客观方面特征
非法行医罪的客观方面表现为非法行医,情节严重的行为。非法行医的客观行为要件,必须同时具备非法性、行医、情节严重三个要素。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
- 非法性
非法性,是指行为人未取得医生执业资格而行医。关于 “非法性”,在主体特征部分将详细论述,这里不再展开。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
- 行医
(1)行医的概念文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
行医,是指行为人实施的是医疗活动、医疗行为,并且主观上有反复实施医疗活动、医疗行为的意思。因此,非法行医罪属于职业犯。根据 2016 年最高人民法院《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定,本解释所称 “医疗活动”“医疗行为”,参照《医疗机构管理条例实施细则》中的 “诊疗活动”“医疗美容” 认定。根据《医疗机构管理条例实施细则》第 88 条、《医疗美容服务管理办法》第 2 条的规定,诊疗活动是指通过各种检查,使用药物、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动;医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
另外,根据国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》(国中医药办法监发〔2014〕9 号)规定,中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的,在中医理论指导下通过各种检查,使用药物、技术、器械及手术等方法,对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
(2)行医的司法认定文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
部分不具有医师资格的游医、假医,随意为就诊人员诊治,骗取钱财,其行为可能具有非法行医和诈骗的双重属性。同时,在中医诊疗涉嫌非法行医的案件中,因中医自古以来就有 “药食同源” 理论,可能出现行为人的行为属于食疗保健行为还是非法行医的争论。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
此时,根据前述关于 “诊疗活动”“中医诊疗活动” 的概念,可能难以判断行为人是否属于从事 “医疗活动”“医疗行为”。对此,可以委托设区的市级以上卫生行政主管部门出具认定意见,再结合在案其他证据,从以下几个方面进行分析认定:首先,应以该行医行为是否侵犯国家对医疗活动的正常管理秩序和就诊人的生命、健康权利为基准进行判断,否则刑法打击范围将无限扩大。其次,从行为人的行为方式、特点以及 “医疗” 设施等客观方面进行判断。最后,应结合行医人的行为意思,特别是就诊人前来就诊的目的进行综合判断,不能以行医人自称未行医就否定其行为的 “行医” 性质。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
另外,如果不是针对患者的具体情况给予不同的医学措施的行为,如单纯销售药品、医疗器械的行为、以保健为目的的按摩、推拿行为,以诈骗为目的实施的貌似为人治病的行为等,则不应认定为 “行医”。文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
(3)以行医为业的司法认定文章源自法随行北京石景山律师网-https://www.fasuixing.com/10759.html
在认定行为人是否以实施医疗行为为业时,应当根据行为人的行为方式、样态、时间、场所、设备、处方、病历、药品、工作人员情况等方面综合判断。特别应注意以下几点:首先,性质上是要继续反复实施的,或者只要行为人以反复、继续实施的意思从事医疗行为,其第一次行医就是一种职业活动,在首次诊疗活动中被查获的,也属于非法行医。其次,不要求行为人将行医作为唯一职业,行为人在具有其他职业的同时,将行医作为副业、兼业的,也属于非法行医。再次,行医行为不要求具有不间断性,只要行为是反复实施,即使具有间断性质,也不影响对其职业性质的认定。最后,不能因为行为人在一次特定的医疗活动中收取了报酬,就认定为非法行医。收取报酬只是认定是否系职业行为的根据之一,而非唯一根据。例如行为人挂牌开业,或做广告招揽患者上门求医,或备有种类繁多、数量庞大的医疗器械,或拥有专用的处方、病历表及助手等,可以判定为从事医疗业务。如果行为人偶然一次利用祖传秘方为朋友治病,没有反复实施该行为的意思,则不构成非法行医罪;如果因此出现人员伤亡等严重后果,符合过失致人重伤(死亡)等犯罪构成要件的,以其他罪名处理。

评论