2023-09-1-160-006 / 刑事 / 侵犯著作权罪 / 上海市高级人民法院 / 2020.12.29 / （2020）沪刑终 105 号 / 二审

刑事；侵犯著作权罪；美术作品；发行行为

“Great Wall of China” 拼装玩具等 47 个系列 663 款产品系某公司创作的美术作品，某公司根据该作品制作、生产了系列拼装玩具并在市场上销售。

2015 年至 2019 年 4 月间，在未经某公司许可的情况下，被告人李某某指使被告人杜某甲、闫某某、余某某、王某甲、张某、王某乙、吕某某、李某等人，购买新款乐高系列玩具，通过拆解研究、电脑建模、复制图纸、委托他人开制模具，设立玩具生产厂，专门复制某公司创作的 “Great Wall of China” 等 47 个系列 663 款拼装积木玩具产品，并冠以 “乐拼” 品牌通过线上、线下等方式销售。

2019 年 4 月 23 日，上海市公安局在被告人李某某租赁的厂房内查获注塑模具 88 件、零配件 68 件、包装盒 289411 个、说明书 175141 件、销售出货单 5 万余张、复制乐高系列的 “乐拼” 玩具产品 603875 件。

经中国版权保护中心版权鉴定委员会鉴定，“乐拼” 品牌玩具、图册与某公司的玩具、图册均基本相同，构成复制关系。经司法会计鉴定，2017 年 9 月 11 日至 2019 年 4 月 23 日，李某某等人生产销售侵权产品数量 4249255 盒，涉及 634 种型号，合计 300924050.9 元。扣押储存在仓库的待销售侵权产品数量 603875 盒，涉及 344 种型号，合计金额 30508780.7 元。

另查明，2017 年被告人杜某甲离开某甲玩具厂后，开始从事乐拼玩具的经销，其从某甲玩具厂购进货源，在淘宝网店销售复制乐高的乐拼玩具盈利，经鉴定销售金额为 6215989.43 元。被告人余某某、王某乙在广东某科技股份有限公司工作期间，分别在其经营的淘宝网店销售复制乐高的乐拼玩具盈利，经鉴定销售金额分别为 3560.28 元和 11747427.79 元。

2019 年 4 月 22 日、4 月 23 日、5 月 12 日，被告人李某某、杜某甲、王某甲分别被抓获。同年 4 月 23 日，被告人余某某、闫某某主动到案，同年 6 月 14 日、7 月 15 日、7 月 31 日，被告人王某乙、吕某某、张某分别到案。同年 7 月，被告人李某某规劝被告人李某到公安机关接受调查，同年 8 月 5 日被告人李某主动投案，各被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。

上海市第三中级人民法院于 2020 年 9 月 2 日作出（2020）沪 03 刑初 28 号刑事判决：一、被告人李某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元；二、被告人闫某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八十万元，撤销广东省汕头市龙湖区人民法院（2017）粤 0507 刑初 303 号刑事判决书中被告人闫某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年的缓刑部分，决定执行有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八十万元；三、被告人张某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百二十万元；四、被告人王某乙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币四百五十万元；五、被告人杜某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百五十万元；六、被告人吕某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；七、被告人王某甲犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元；八、被告人余某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；九、被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；十、违法所得予以追缴，扣押在案的侵权商品及供犯罪所用的本人财物等予以没收。宣判后，被告人李某某、闫某某、张某、王某乙、杜某甲、吕某某提出上诉。上海市高级人民法院于 2020 年 12 月 29 日作出（2020）沪刑终 105 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。

法院生效裁判认为：关于某公司被侵权拼装玩具是否属于美术作品的问题。本案中，被侵权的拼装立体模型共计 663 款，这些立体模型所承载的表达，均系某公司独立创作，具有独创性及独特的审美意义，故拼装完成的立体模型均属于我国著作权法所保护的美术作品范畴。此外，《中华人民共和国著作权法》第二条第二款规定：“外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。” 某公司是涉案美术作品的著作权人，其所属国为丹麦，丹麦是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》和《世界版权公约》成员国，我国于 1992 年加入该两公约。基于我国法律及上述国际公约规定，涉案的某公司美术作品受我国法律保护。

关于李某某等人侵犯著作权犯罪的非法经营数额的问题。结合会计鉴定意见书及相关证据，认定李某某等人侵犯著作权犯罪的非法经营数额为 3.3 亿余元正确，应予确认。一方面，本案选取同型号已售侵权产品最低单价乘以实际销售出货的数量或者待销售侵权产品数量，计算得出的非法经营数额有利于被告人，且于法有据；另一方面，李某某等人自 2015 年开始复制乐高玩具，而本案非法经营数额的计算时段仅为 2017 年 9 月 11 日至案发，实质上也是作了有利于被告人的认定。此外，李某某及其辩护人未就退货单和客户返利情况提供相关证据，故相关上诉理由和辩护意见无事实依据。

关于本案是否属于广东某科技股份有限公司单位犯罪的问题。根据《中华人民共和国刑法》及《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》（法释〔1999〕14 号）的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。结合在案事实，本案不属于广东某科技股份有限公司实施的单位犯罪，而系李某某等人结伙实施的共同犯罪。首先，从生产销售环节看，虽然上诉人李某某担任广东某科技股份有限公司主要负责人，复刻乐高玩具由其决定，但复制乐高玩具的乐拼玩具主要由某甲玩具厂生产，并以某乙玩具厂名义对外销售，而非以广东某科技股份有限公司名义进行生产销售。其次，从银行账户明细看，生产销售乐拼玩具的收支均通过杜某乙、谢某某的个人账户进出，账户款项用于支付给个人及以现金方式支取，并未与广东某科技股份有限公司发生资金往来，相关违法所得亦不归属广东某科技股份有限公司，故广东某科技股份有限公司不是本案犯罪主体。此外，涉案的某甲玩具厂已于 2016 年 7 月 26 日被注销，不再具有单位主体资格。涉案的某乙玩具厂，设立后主要生产销售涉案的乐拼玩具，不以单位犯罪论处。况且，某甲玩具厂系个体工商户。故此，某甲玩具厂、某乙玩具厂也不能作为本案犯罪主体。

关于对杜某甲以侵犯著作权罪定罪处罚是否准确的问题。结合在案证据，原判对杜某甲以侵犯著作权罪定罪处罚准确。首先，杜某甲离职后作为经销商之一，以营利为目的，在销售复制乐高玩具的乐拼玩具期间，一方面积极向某甲玩具厂了解生产情况并定制所需的型号玩具；另一方面还作为经销商通过批发等方式销售乐拼玩具，销售金额达 621 万余元，其行为属于侵犯著作权罪中的发行行为，应以侵犯著作权罪定罪处罚。其次，杜某甲离职前较长时间且较深地参与了本案复制乐高玩具的侵犯著作权行为，理应承担相应的法律责任；离职后即作为经销商之一，以营利为目的销售复制乐高玩具的乐拼玩具，其离职前的复制行为和离职后的销售行为，在主观故意和客观行为上均具有明确的连续性，应进行整体评判，其行为符合侵犯著作权罪的构成要件。

关于杜某甲是否具有自首情节的问题。本案中，《到案经过》《情况说明》及杜某甲的供述等证实，侦查机关在前期已掌握杜某甲犯罪的证据，认为其有重大犯罪嫌疑的情况下，让当地公安机关协助开展抓捕工作；2019 年 4 月 23 日，杜某甲从其朋友家出门后，当地公安机关将其抓获归案，并在广东省汕头市公安局澄海分局对其作了笔录，次日对其采取刑事拘留的强制措施。杜某甲亦供称，其从朋友家出来，碰到公安机关让其协助调查，就跟着公安人员走了，其并非接公安机关电话主动前往投案亦非要去投案自首。可见，杜某甲并非主动到案，而是被抓捕归案，其不具有到案的主动性，不能认定为自首。杜某甲到案后，如实供述自己的罪行，属于坦白。

关于原判量刑的问题。本案是一起由李某某起意并负责组织、指挥，在案人员均积极参与且分工明确，覆盖设计、生产、销售等各环节，作案时间较长，涉案金额特别巨大的侵犯著作权的共同犯罪案件，不仅给权利人的商誉和经济利益造成重大损失，还破坏社会主义市场经济秩序，具有严重的社会危害性，依法应予严惩。李某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，主观恶性大、社会危害性严重，应按照其参与、组织、指挥的全部犯罪处罚。原判鉴于其具有立功、坦白、认罪态度较好等情节，兼顾本案的非法经营数额 3.3 亿余元及违法所得情况，以侵犯著作权罪对其判处有期徒刑六年，并处罚金人民币九千万元，符合罪责刑相适应原则，无论是主刑还是并处的罚金刑，均无不当。闫某某、张某、王某乙、吕某某、王某甲、余某某、李某与李某某属于共同犯罪，虽然每人在共同犯罪中的分工不同，但根据共同犯罪 “部分实行全部责任” 的原理，均应对非法经营数额 3.3 亿余元承担刑事责任。原判虽然认为闫某某、张某、王某乙、吕某某、王某甲、余某某、李某为从犯，但鉴于本案涉案金额特别巨大及具有严重的社会危害性，且七人在共同犯罪中犯意坚决、行为积极，所处地位较高、所起作用较大，对七人不减轻处罚，而予以从轻处罚，并在具体量刑中与主犯李某某有所区分，已经充分考虑了七人在共同犯罪中的地位和作用。闫某某、张某、王某乙、吕某某、余某某、李某还具有自首、认罪态度较好等从宽处罚情节，原判也鉴于本案涉案金额特别巨大及具有严重的社会危害性，对六人不减轻处罚，而予以从轻处罚；王某甲还具有坦白、认罪态度较好等从宽处罚情节，原判对其予以从轻处罚。原判量刑亦充分考虑了上述情节。闫某某、张某、王某乙、吕某某、王某甲、余某某、李某在犯罪期间领取工资报酬，王某乙、余某某还有销售获利，根据法律规定，犯罪期间获得的工资报酬和销售获利均属于违法所得，应予追缴没收。原判鉴于七人均系李某某雇佣人员，故以七人在犯罪期间的违法所得而非以共同犯罪数额 3.3 亿余元为基数，在法律规定的幅度范围内判处一定数额的罚金，既于法有据也较为合理。杜某甲既要对其离职前受李某某指使实施的复制行为承担法律责任，也要对其离职后销售复制乐高产品的销售金额 621 万余元承担法律责任。根据法律规定，杜某甲在犯罪期间获得的工资报酬和销售获利均属于违法所得，应予追缴没收。原判根据其犯罪事实、犯罪的性质及具有的从犯、坦白、认罪态度较好等情节，兼顾全案量刑平衡，对其不减轻处罚，而予以从轻处罚，同时以其犯罪期间的违法所得为基数在法律规定的幅度范围内判处一定数额罚金，即以侵犯著作权罪对其判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二百五十万元，无论是主刑还是并处的罚金刑，亦并无不当。