非法发行证券行为审查发行的表现

擅自发行股票、公司、企业债券罪与欺诈发行证券罪的行为表现都是非法发行证券，一个是擅自发行，一个是欺诈发行。前者是指未经国家有关主管部门批准，擅自发行股票或者公司、企业债券的行为；后者是指在招股说明书、认股书、公司、企业募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，发行股票或者公司、企业债券、存托凭证或者国务院依法认定的其他证券的行为。

（1）擅自发行。

擅自发行股票、公司、企业债券罪的行为方式体现为擅自发行，根据相关法律的规定，发行股票和债券，应当符合发行条件和发行程序，如果未经国家有关主管部门批准进行发行的，就属于擅自发行。需要注意的是，2020 年 3 月 1 日起施行的《证券法》，已经将我国证券发行制度从核准制修改为注册制，相比于核准制，注册制是仅对证券发行人提交的申报材料进行形式审查，而不对证券本身的价值和证券发行人的盈利等情况进行实质审查，将发行时间和发行价格交由企业和市场自主决定，这样的发行程序，显然有利于公司、企业利用证券发行进行融资。但我国目前还没有全面实施注册制，而只是在部分板块推行，如科创板、创业板等，在其他板块发行证券仍然需要经过有关部门核准，未经依法核准就发行的，仍然属于擅自发行；对于推行注册制的板块，不是简单地取消核准制，仍然要经过审核程序，例如在创业板发行证券，需要经过深交所审核和证监会注册两个环节，在科创板发行证券，需要经过上交所审核和证监会注册两个环节，审核的程序仍然存在，只是从原来的证监会放到了交易所，审核的性质从原来的行政审批转为对事实上的问询、判断和把关，如果未经这些审核和注册而发行证券，也仍然属于擅自发行。

根据 2010 年 12 月 13 日开始实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过 200 人的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

（2）欺诈发行。

欺诈发行证券罪的行为方式表现为欺诈发行，即在招股说明书、认股书、公司、企业募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容而发行证券。作为辩护人，要注意审查介质范围和行为内容。刑法规定只有在招股说明书、认股书、公司、企业募集办法等发行文件中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，才能构成本罪。这里所谓的招股说明书，是公开发行股票的最基本的法律文件，是指申请公开发行股票的申请人向有关主管机关提交的，并于获准公开发行股票后依法在法定的日期和证券主管机关指定的报刊上刊载的全面、真实、详尽、准确地披露发行人的信息，供投资者参考的法律文件。这里的所谓认股书，是指由股份公司制作的用以供认股人认股的书面性文件，由认股人填写所认的股数、金额、住所，并签名、盖章。这里的所谓公司、企业债券募集办法，是指公司、企业向社会公众发出的，希望社会公众购买其发行的债券的意思表示，其性质和作用与招股说明书类似，是发行债券的公司、企业就债券发行的有关事项按照规定的格式和内容进行说明的法定文件。作为辩护人，要注意审查以上发行文件是否实施了欺诈，如果是在这些发行文件以外隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容，则可以考虑进行无罪辩护。但需要注意的是，对于欺诈发行证券罪的介质范围，不能简单地从字面进行理解，重点还是要审查其实质的功能和内容与法律规定的法律文件是否相同，如果功能和内容相同，即使名称不同，也不影响定罪。

除了审查介质范围还要注意审查行为内容，看是否隐瞒了 “重要事实” 或者编造了 “重大虚假内容”，如果发行文件上记载的内容与事实虽然有一些偏差，但偏差不大，没有达到 “重要” 或者 “重大” 的标准，辩护人也可以进行无罪辩护。对于 “重要” 和 “重大” 的认定，应从监管机构和投资人两个角度进行分析，要求隐瞒的事实和编造的虚假内容会对监管机构的批准和对投资人的投资决策产生重大影响，即如果发行人没有隐瞒特定事实或者没有编造特定虚假内容，监管机构不会批准发行或者投资人不会作出投资决定，这样的事实或者虚假内容就属于本罪规定的 “重要事实” 和 “重大虚假内容”。

此外，辩护人还要审查是否存在 “隐瞒” 和 “虚构” 这两种欺诈行为方式。这里所谓的 “隐瞒”，是指隐讳其事，相对于后面要提到的 “虚构” 来说，属于一种消极的不作为方式，是对公司、企业的缺陷、不利情况进行掩盖、不报告或者在报告、公开信息时故意遗漏，如隐瞒公司、企业的巨额债务、涉及的重大诉讼，隐瞒公司、企业的财务状况、高级管理人员的变更等。这里所谓的 “虚构”，是指凭想象编造出来，捏造、伪造。它相对于前面所提到的 “隐瞒” 来说，是一种积极主动的作为方式，是对公司、企业的重要情况以及对与所要发行的股票、债券有关的重要情况进行故意的谎报、虚报，或者故意做出明显不切实际、毫无根据的预测的行为。虚构和隐瞒的不同点在于，隐瞒是应该公开的情况发行人不予公开，而虚构是公开虚假、伪造的信息。