特殊防卫与故意杀人
《刑法》第 20 条第 3 款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”
刑法作出特殊防卫的规定，目的在于进一步体现 “法不能向不法让步” 的秩序理念，同时肯定防卫人以对等或超过的强度予以反击，即使造成不法侵害人伤亡，也不必顾虑可能成立防卫过当因而构成犯罪的问题。司法实践中，如果面对不法侵害人 “行凶” 性质的侵害行为，仍对防卫人限制过苛，不仅有违立法本意，也难以取得制止犯罪、保护公民人身权利不受侵害的效果。
在判断是否属于特殊防卫时，实践中常面临三个问题：一是 “行凶” 的判定，这是特殊防卫的不法侵害的判断问题；二是 “正在进行” 的判定，这是特殊防卫是否存在假想防卫或者事后防卫的问题；三是不法侵害缘由的判定，这是特殊防卫中是否确定 “以法对不法” 的问题，其中又以民间矛盾引发的侵害行为最为突出。
- “行凶” 的判定
刑法关于特殊防卫条款中的杀人、抢劫、强奸等不法侵害在实践中比较容易把握，难点在于 “行凶” 的认定。根据最高检指导性案例于海明正当防卫案的要点，认定 “行凶” 应当把握以下两点：
- 必须为暴力犯罪，对于非暴力犯罪或一般暴力行为，不能认定为 “行凶”。例如，身材力量对等的人员之间的一般拳打脚踢行为，属于一般暴力行为，不宜认定为 “行凶”。
- 必须严重危及人身安全，即对人的生命、健康构成严重危险。在具体案件中，有些暴力行为的主观故意尚未通过客观行为明确表现出来，或者行为人本身持概括故意实施，这类行为的故意内容虽不确定，但只要有造成他人重伤或死亡的现实可能，均应当认定为 “行凶”。
- 不法侵害 “正在进行” 的判定
特殊防卫同样以不法侵害正在进行为前提。所谓 “正在进行”，是指不法侵害已经开始但尚未结束。由于不法侵害行为多种多样、性质各异，判断是否正在进行，应就具体行为和现场情境做具体分析。其判断标准不能机械地以刑法上的着手与既遂来理解和判断，因为着手与既遂侧重的是侵害人可罚性的行为阶段问题，而侵害行为正在进行侧重的是防卫人的利益保护问题。因此，不能要求不法侵害行为已经加诸被害人身上，只要不法侵害的现实危险已经迫在眼前，或者虽然已达既遂状态但侵害行为没有实施终了，都应当认定为 “正在进行”。
- 民间矛盾引发的防卫的判定
特殊防卫不存在防卫过当的问题，因此有严格的限制。对于因民间矛盾引发、不法与合法对立不明显以及夹杂泄愤报复成分的案件，在认定特殊防卫时应当十分慎重。民间矛盾引发的案件极其复杂，涉及防卫性质争议的，应当坚持依法、审慎的原则，准确作出判断和认定，从而引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力。
针对实践中的常见情形，可注意把握以下几点：
- 作整体判断，即分清前因后果和是非曲直。根据查明的事实，当事人的行为具有防卫性质的，应当依法作出认定，不能唯结果论，也不能因矛盾暂时没有化解等因素而不认定或不敢认定。
- 对于近亲属之间发生的不法侵害，对防卫强度必须结合具体案情作出更为严格的限制。
- 对于被害人有无过错与是否正在进行的不法侵害，应当通过细节的审查、补查，作出准确区分和认定。
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