《民事诉讼法》详解 – 第一百零四条：诉前保全

和诉讼中保全一样,本条规定的诉讼前保全也包括财产保全和行为保 全,为了简化条文,没有重复本法第 103 条中的表述“可以裁定对其财产进行 保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5996.html

为了便于大家了解 诉讼前保全制度,笔者对诉讼前保全与诉讼中保全进行对比,介绍两种制度的不同之处:文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5996.html

1. 申请保全的时间。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5996.html

顾名思义,申请诉前保全必须在向法院提起诉讼前 申请;而申请诉讼中保全只能发生在诉讼进行中,判决作出前。 2012 年修改 前的民事诉讼法仅规定了“可以在起诉前向人民法院申请”,在调研过程中,有的意见提出,目前纠纷解决方式除了诉讼之外,还有仲裁和调解,在仲裁前 也可以申请保全。 经研究认为,仲裁作为一种国际通行的纠纷解决途径,具 有替代司法的功能,其作出的裁决具有法律效力,可以直接作为执行依据,仲 裁法第 28 条仅规定了当事人可以在仲裁进行中申请保全,利害关系人在申 请仲裁前向法院申请保全没有明确法律依据,有必要在民事诉讼法中进一步 明确。 2012 年修改民事诉讼法时增加规定了仲裁前申请保全的规定。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5996.html

2. 启动主体不同。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5996.html

根据本法第 103 条第 1 款规定,诉讼中保全除可由当 事人申请外,法院也可依职权采取。 根据本条第 1 款规定,诉前保全只能由 利害关系人提出申请。 在诉前保全中,因尚未进入诉讼程序,法院无法了解 基本案情,不宜赋予法院依职权采取保全措施的权力。

3. 管辖法院不同。

根据本法第 103 条第 1 款规定,当事人申请诉讼中保 全,应当向审理案件的法院申请。 对于诉前保全,2012 年修改前的民事诉讼 法仅笼统地规定向人民法院申请,未明确哪些法院具有管辖权。 为方便利害 关系人申请,2012 年修改民事诉讼法时明确规定被保全财产所在地法院、被 申请人住所地法院、对案件有管辖权的法院都可以受理。 对案件有管辖权的 法院是指根据本法对将要提起的诉讼具有管辖权的法院,如侵权案件可以由 侵权行为地或者被告住所地法院管辖;合同纠纷案件可以由被告住所地或者 合同履行地法院管辖;因不动产纠纷提起的诉讼应由不动产所在地法院管 辖等。

4. 是否提供担保。

根据本法第 103 条第 2 款规定,诉讼中保全,人民法 院可以责令申请人提供担保,申请人不提供担保的,裁定驳回申请。 而在诉 前保全中,因案件尚未起诉到法院,法院并不了解案件事实、证据材料、申请 人和被申请人的基本信息,利害关系人是否起诉及起诉后又能否胜诉尚属未 知,而保全措施的适用可能会给被申请人造成经济损失,为了平等保护双方 当事人的利益,本条第 1 款规定,申请人应当提供担保,不提供担保的,裁定 驳回申请。 也就是说,利害关系人申请诉前保全,一律要求提供担保,而担保 的数额可以由法院根据具体情形确定。

5. 作出裁定的前提。

根据本法第 103 条第 3 款规定,诉讼中保全,人民 法院对情况紧急的,必须在 48 小时内作出裁定。 而根据本条规定,申请诉前 保全的要件之一即“情况紧急”,人民法院接受申请后,必须在 48 小时内作 出裁定。 一般而言,“情况紧急”是指必须立即采取保全措施。

6. 解除条件不同。

在诉讼中保全制度中,一般认为,关于保全裁定的效 力应维持到生效法律文书执行时止。 诉前保全是为了在紧急情况下保护申 请人免受不可弥补的损害的临时性措施,并没有解决申请人与被申请人之间 的实体权利义务,如果申请人未在一定期限内提起诉讼或者申请仲裁,长时 间查封、扣押、冻结被申请人的财产或者限制被申请人的行为,将给被申请人 日常生活或者正常的生产经营活动造成损害。 为了平衡申请人与被申请人 之间的利益,本条第 3 款规定,申请人在人民法院采取保全措施后 30 日内不 依法提起诉讼或者申请仲裁的,人民法院应当解除保全。 2012 年修改民事 诉讼法前,提起诉讼或者申请仲裁的期限是“15 日”,在立法过程中,经研究 认为,15 日的期限过于短暂,适当延长期限,不仅有利于申请人准备起诉材 料,同时也可能有利于当事人之间协商解决纠纷。 2012 年修改民事诉讼法 时,将提起诉讼或者申请仲裁的期限从“15 日”延长至“30 日”。