《民事诉讼法》详解 – 第一百零三条：诉讼中保全

第一百零三条　 人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原 因,使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件,根据对方当事人的 申请,可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出 一定行为;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取保 全措施。

人民法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担 保的,裁定驳回申请。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

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【释义】　 本条是关于诉讼中保全制度的规定。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

一、保全的概念文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

各国民事诉讼制度中都规定了保全制度,有的国家规定在民事诉讼法 中,有的国家规定在民事执行法中,有的国家专门制定了民事保全法。 两大 法系关于保全制度的称谓也有所不同,大陆法系一般称为“假扣押” “假处 分”,英美法系一般称为“临时性救济措施” “禁令”,我国民事诉讼法采用了“保全”这一称谓。 无论规定在哪部法律中,也无论称谓是什么,其内容大体 是一致的,基本包括两个方面:文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

一是财产保全,是指人民法院作出裁定,对一方当事人的财产采取查封、扣押、冻结等保全措施,防止该当事人转移、处分被保全的财产,以保证将来 生效判决的执行。 如在金钱给付之诉中,为保证日后生效判决得以顺利执 行,以判决可能支付的数额为限对被告的财产进行保全,以防止被告转移 财产。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

二是行为保全,是指人民法院作出裁定,责令一方当事人作出一定行为,或者禁止其作出一定行为,防止该当事人正在实施或者将要实施的行为给申 请人造成不可弥补的损害。 2012 年修改民事诉讼法时增加规定了行为保全制度。 一般而言,行为保全包括两层含义:第一层含义是要求被申请人作出 或者禁止被申请人作出某种行为,如禁止被申请人处分标的物、要求被申请 人停止实施侵权行为等;第二层含义是暂时确定申请人与被申请人之间的权 利义务,如要求被申请人支付工资、赔偿金、扶养费、赡养费、医疗费用等。 本 章除规定保全外,还规定了先予执行制度,先予执行制度主要适用于支付赡 养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬以及其他紧急情形,与行 为保全制度在一定程度上有所重合。 因此,本法中的保全制度仅指上述第一 层含义,第二层含义包含在先予执行制度中。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

二、增加规定行为保全制度的必要性文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

2012 年修改前的民事诉讼法只规定了财产保全,一方当事人只能对另 一方当事人的财产提出保全请求,如扣押诉争标的、查封对方当事人的部分 财产等,却无法要求对方当事人作出一定行为或停止实施侵权行为,这给司 法实践造成了一定的不便。 2012 年修改前的民事诉讼法未规定行为保全制度,但其他一些单行法 律在其适用范围内已经对行为保全制度作了部分规定。 2000 年 7 月实施的 海事诉讼特别程序法第 4 章规定了具有行为保全性质的海事强制令制度。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/5997.html

据此,海事法院可以在起诉前或者诉讼中根据海事请求人的申请,责令被请 求人实施特定的作为或者不作为。 2000 年 8 月 25 日第九届全国人大常委会 第十七次会议通过了专利法修改决定,修改后的专利法中规定了行为保全制 度。 随后修改的商标法、著作权法也规定了行为保全制度。 在 2012 年修改 民事诉讼法之前,不少意见建议在民事诉讼法中建立行为保全制度,认为海 事强制令和知识产权诉讼中的诉前禁令,仅适用于海事案件、知识产权侵权 纠纷案件两个专业诉讼领域,不能适用到普通的民事诉讼中。 对于这一意 见,立法机关进行了认真研究,认为一方面建立行为保全制度是民事诉讼司 法实践的迫切需要。 实践中,存在需要通过行为保全措施保护当事人合法利 益的情形。 比如,在家庭暴力案件,侵犯自然人肖像权、隐私权、名誉权等侵 权案件中,有时需要责令加害人立即停止侵权行为;在离婚案件中,一方为了 争夺对子女的监护权,往往转移、藏匿子女,需要立即制止这种行为;在相邻 纠纷案件中,经常需要强制一方当事人立即拆除危险建筑或者立即停止建设 尚未完工的危险建筑等;在环境污染侵权纠纷中,往往需要立即停止实施污染环境的侵权行为;在针对特定物的诉讼中,需要一方当事人对该特定物实 施临时管理;在租赁合同纠纷案件中,有时需要强制出租人退出建筑物。 另 一方面,有关海事强制令、知识产权诉前禁令的运用,为在民事诉讼法中规定 行为保全制度提供了宝贵经验。 此外,民事诉讼法学术研究也取得了不少成 果,在此基础上,2012 年修改民事诉讼法时,在原有财产保全制度的基础上 增加规定了行为保全制度。

三、保全程序的特点

在民事诉讼中,保全程序与普通审判程序相比,一般具有如下特征:

一是暂定性。 当事人之间的权利义务需要通过判决才能确定,在依照审 判程序作出判决之前,当事人之间的权利义务都处于未定状态,但为了保证 日后生效判决的执行,或者避免当事人遭受不可弥补的损害,法院根据一方 当事人的申请,非依严格的审判程序,在判断当事人胜诉可能性的基础上,对 当事人之间的权利义务关系作出暂时性的裁定。

二是程序的简易性。 随着诉讼进程的深入,双方当事人胜诉或者败诉的 可能性也逐渐显现,债务人可能在判决生效前转移、隐匿财产,即使将来法院 作出判决,债权人拿到执行依据,其债权也可能无从实现。 为避免出现这一 结果,在债务人正在实施或者可能实施侵害债权人利益的行为时,法院需要 迅速作出裁定,责令其作出一定行为或禁止当事人实施侵害行为,正因为时 间上的紧急性,法院审理保全案件的程序较为简单,否则保全将失去意义。

三是非对审性。 只要债权人发现债务人正在转移财产或者准备转移财 产,就可以向法院申请保全,保全裁定往往只需要依据债权人提供的证据即 可作出,无须通知债务人,并且可以在向债务人送达保全裁定的同时执行,以 防止债务人利用送达裁定与采取保全措施之间的时间差转移财产。

四、申请保全的要件

本条对申请财产保全与行为保全的要件作出了规定,两者之间既有相同 之处,也有不同之处。

相同之处在于:(1)申请时间。 本条规定的是诉讼中保全,提出保全申 请的时间必须是在法院受理案件后,判决作出前。 既可以在第一审程序中进 行,也可以在第二审程序中进行,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第 161 条对此作了衔接性的规定:“对当事人不服一审 判决提起上诉的案件,在第二审人民法院接到报送的案件之前,当事人有转 移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为,必须采取保全措施的,由第一审人民法 院依当事人申请或者依职权采取。 第一审人民法院的保全裁定,应及时报送 第二审人民法院。”(2)提供担保。 由于保全具有暂定性和非对审性,通常情 况下,法院根据申请人提交的证据即可作出保全裁定,可能会因申请人错误 申请保全而给被申请人造成经济损失,为了平等保护双方当事人的利益,根 据本条规定,法院采取保全措施,可以责令申请人提供担保,申请人不提供担 保的,裁定驳回申请。 (3)启动方式。 本条规定了两种启动方式:一是由一 方当事人提出申请,由法院作出裁定;二是当事人没有提出申请的,法院依职 权主动采取保全措施。 2012 年民事诉讼法修改过程中,针对是否应当取消 法院依职权采取保全措施,存在不同意见。 有的意见提出,申请保全是当事 人的权利,并非所有案件都需要对一方当事人的财产或者行为进行保全,应 当由当事人自己作出判断,法院不能越俎代庖,实践中也几乎没有法院主动 采取保全措施的案例。 也有的意见认为,我国地域辽阔,经济发展极不平衡,有些当事人连什么是保全都不知道,更遑论主动申请,法院依职权采取保全 措施是对当事人申请的有益补充,实践中暂时不存在这方面的案例并不表明 实践中不需要。 综合上述两种意见,经研究认为,保全程序原则上应当依照 当事人申请启动,在特殊情形下,法院知悉债务人正在实施或者准备实施转 移、隐匿财产行为的,可以依职权采取保全措施,有利于维护诉讼秩序。 因此,在 2012 年修改民事诉讼法时保留了法院可以依职权采取保全措施的规定。

不同之处在于:(1)提出保全案件的类型不同。 财产保全的对象是双方 争执的标的物,或者与争议有关的财物,提出财产保全的案件必须是给付之 诉,或者包含给付之诉的诉讼。 无论是在给付之诉,还是确认之诉、形成之诉 中,当事人都可以申请行为保全。 (2)申请目的不同。 本条规定,申请保全 的情形是“因当事人一方的行为或者其他原因,使判决难以执行或者造成当 事人其他损害”。 具体到财产保全和行为保全中,申请保全的事由有所区 别。 申请财产保全的主要目的在于保证将来的生效判决能够得以执行,顺利 实现债权。 申请行为保全的目的主要在于避免债权人遭受其他不可弥补的 损害。 如在地役权案件中,法院可以要求供役地人维持目前的地役关系,直 至判决生效;在侵权案件中,法院可以责令加害人立即停止实施侵权行为;在知识产权案件中,法院可以责令侵权人停止有关行为。 (3)执行内容不同。根据本条规定,保全裁定具有执行性,且需立即执行。 财产保全的核心是防 止债务人处分财产,最常见的执行措施是查封、扣押、冻结。 对不动产实施查 封,对动产实施扣押,对金钱账户、证券账户等金融资产实施冻结。 行为保全 的核心是限制债务人的行为,裁定债务人必须为或者不为一定行为,债务人 一旦违反裁定设定的义务,应当承担一定的法律责任,如罚款、拘留直至承担 刑事责任。

五、担保与保全的关系

六、作出裁定的时间

根据本条第 3 款的规定,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在 48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的,应当立即开始执行。

在调研过程中,有的意见提出,要求法院在 48 小时内作出裁定,实践中 难以做到,建议取消这一规定。 有的意见提出,当事人申请保全的案件都是 情况紧急的,应当一律在 48 小时内作出裁定,不应区分情况是否紧急。 经研 究认为,保全是对当事人合法权利的临时性救济,保全程序应当适应保全案 件的紧急需要,但根据保全案件性质的不同可以有所区分,对于正在实施转 移财产的行为,应当尽快作出查封、扣押、冻结的裁定,以防判决落空;对于情 况并非紧急的,并非一律必须在 48 小时内作出裁定。 何为情况紧急,应当由 法官根据案件具体情形作出判断,法律中不宜作出统一规定。