贪污罪和职务侵占罪的客观表现及“利用职务上的便利”
贪污罪和职务侵占罪在客观方面表现为行为人“利用职务上的便利”,将公共财物或本单位财物“非法占为己有”。而侵占罪则无此要求。“利用职务上的便利”是由行为人担任的职务产生的,与职务无关的便利不属于此范畴。由于两罪侵犯的客体不同,它们所利用的“职务之便”也不同。例如,贪污罪中的“职务”通常特指“公务”,不包括劳务和其他非公务性工作;而职务侵占罪中的“职务”则既包括公务,也包括劳务和非公务性工作。
1. 职务侵占罪中的“职务便利”
职务侵占罪中的“职务便利”指的是行为人利用自己主管、管理、经营、经手本单位财物的便利条件,这既包括利用从事公务活动的便利,也包括利用从事劳务活动的便利。无论是公司、企业或其他单位的管理层,还是从事快递、搬运、售票、售货、保管等工作的劳务人员,只要其工作涉及主管、管理、经营、经手本单位财物,且行为人利用了这一便利条件,就属于职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。如果行为人仅利用在单位工作、熟悉环境等条件,则不属于此范畴。
2. 贪污罪中的“职务便利”
根据最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》,贪污罪中的“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。这既包括利用本人职务上主管、管理、经手公共财物的便利,也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。“主管”是指行为人虽不具体管理、经手公共财物,但对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权;“管理”是指行为人对公共财物直接负有保管、使用的职权;“经手”是指行为人虽无决定对公共财物进行调拨、统筹、使用的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权,但因工作需要,公共财物一度由其经手,行为人对公共财物具有实际控制权。贪污罪中的职务便利只包括从事公务的便利,不包括从事劳务的便利。因此,在国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事劳务的职工,利用从事劳务经手单位财物的便利条件,侵占单位财物数额较大的,不属于贪污罪中的“利用职务上的便利”,符合条件的,可以构成职务侵占罪。
3. 企业改制中相关行为的处理
(1)国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
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国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员:利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产,转为本人持有股份的改制后公司、企业所有,应当依法追究刑事责任的,以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般以所隐匿财产全额计算;改制后公司、企业仍有国有股份的,按股份比例扣除应归国有的部分。所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制,或者国家出资企业改制已经完成的,以犯罪既遂处理。
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其他人员:实施上述行为的,以职务侵占罪定罪处罚。
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共犯:其他人员与国家工作人员或受委托管理、经营国有财产的人员共同实施上述行为的,以贪污罪的共犯论处。
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不构成贪污的情形:在企业改制过程中未采取低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式故意隐匿公司、企业财产的,一般不应当认定为贪污;造成国有资产重大损失,依法构成《刑法》第168条或者第169条规定的犯罪的,依照该规定定罪处罚。
(2)国有公司、企业在改制过程中隐匿公司、企业财产归职工集体持股的改制后公司、企业所有的行为的处理
国有公司、企业违反国家规定,在改制过程中隐匿公司、企业财产,转为职工集体持股的改制后公司、企业所有的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以私分国有资产罪定罪处罚。如果改制后的公司、企业中只有改制前公司的管理人员或者少数职工持股,改制前公司的多数职工未持股的,以贪污罪定罪处罚。
(3)国家工作人员在企业改制过程中的徇私舞弊行为的处理
国家出资企业中的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中徇私舞弊,将国有资产低价折股或者低价出售给特定关系人持有股份或者本人实际控制的公司、企业,致使国家利益遭受重大损失的,以贪污罪定罪处罚。贪污数额以国有资产的损失数额计算。
(4)改制前后主体身份发生变化的犯罪的处理
国家工作人员在国家出资企业改制前利用职务上的便利实施犯罪,在其不再具有国家工作人员身份后又实施同种行为,依法构成不同犯罪的,应当分别定罪,实行数罪并罚。国家工作人员利用职务上的便利,在国家出资企业改制过程中隐匿公司、企业财产,在其不再具有国家工作人员身份后将所隐匿财产占为己有的,以贪污罪定罪处罚。
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