司法实务界与刑法理论界对于为非法持有毒品的犯罪嫌疑人窝藏毒品的行为如何定性均存在争议。刑法理论界存在两种不同观点：一种观点认为，如果通谋的，构成非法持有毒品罪的共同犯罪，如果事先没有通谋而事后提供窝藏毒品帮助的，同样也构成非法持有毒品罪的共犯。另一种观点认为，只有当行为人与非法持有毒品的犯罪嫌疑人事先通谋，才成立非法持有毒品罪的共犯，如果事先无通谋而事后为非法持有毒品的犯罪分子窝藏毒品，主观上对毒品明知的，构成《刑法》第 349 条规定的窝藏毒品罪。与此相同，司法实务界同样存在上述两种不同意见，甚至对上述行为既有判处非法持有毒品罪的也有判处窝藏毒品罪的判决。

如被告人杨某非法持有毒品、许某窝藏毒品案。2013 年 3 月 22 日晚，被告人杨某在兰州市某二手车交易市场门口从他人处购来约 110 余克海洛因，分为 5 小包后于当日 22 时许交给被告人许某藏匿在家中。2013 年 3 月 23 日 20 时许，被告人杨某经过电话联系后，驾车与被告人许某前往兰州市某二手车交易市场门前，由被告人杨某从他人处购来海洛因一包后交给被告人许某携带。次日凌晨 1 时许，2 人返回至兰州市西固区某大厦附近时被公安人员抓获，当场查获被告人许某扔在马路边的上述海洛因一包，净重 50.3 克。随后，根据被告人许某的主动交代，在其家中查获被告人杨某于 3 月 22 日晚让其藏匿的海洛因 5 小包，净重 113 克。

该案中，检察机关指控两被告人均构成非法持有毒品罪，而一审法院判决认定被告人杨某构成非法持有毒品罪、被告人许某构成窝藏毒品罪。宣判后，检察机关提出抗诉，认为一审法院对被告人许某变更罪名错误。而二审法院经审理认为，抗诉机关的抗诉理由成立，主要理由在于：首先，窝藏毒品罪的成立必须有上游犯罪的存在，根据《刑法》第 349 条的规定，窝藏毒品罪的上游犯罪应为走私、贩卖、运输、制造毒品罪，而本案杨某定性为非法持有毒品罪，许某在本案中的地位和作用依附于杨某，杨某没有按走私、贩卖、运输、制造毒品罪来定罪，许某的行为也不应构成窝藏毒品罪。其次，窝藏类犯罪与上游罪名都存在明知的问题，但窝藏类犯罪的明知时间应在事后，如果事前或者事中明知，窝藏类犯罪的被告人与上游犯罪的被告人构成上游犯罪的共犯，不再以窝藏罪定罪处罚。本案证据显示，许某在事前或者事中明知并参与了杨某购买毒品的行为，因此，杨某的行为构成非法持有毒品罪，许某亦构成非法持有毒品罪，二人为共同犯罪，但许某为本案的从犯。最后，是否为毒品的所有者并不是区分非法持有与窝藏的标准，持有是一种事实上的支配，具体表现为占有、携带等方式，并不要求具有排他性，如果行为人（所有者）认为自己管理毒品不安全，完全可以与他人共同持有。因此，本案中许某虽说不是毒品的所有者，但在行为性质上也完全可以定性为非法持有毒品罪。综上，许某的行为构成非法持有毒品罪，与杨某构成共同犯罪，杨某为主犯，其为从犯。最终，二审法院改判被告人许某构成非法持有毒品罪。

我们认为这种情形下应认定为非法持有毒品罪，理由如下：第一，从《刑法》第 349 条的规定来看，该条分别规定了包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪两个罪名，这两个罪在性质上类似，均属于毒品犯罪的事后帮助行为；而从条文之间的关系看，这两个罪名的罪状之间具有承接关系。包庇毒品犯罪分子罪的对象仅限于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而不包括其他毒品犯罪分子，而窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中的 “犯罪分子” 很明显与包庇毒品犯罪分子罪具有相同含义，理应限于走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而不包括非法持有毒品的犯罪分子。立法作如上规定，只是出于文法表述简洁的考虑 —— 两罪在同条同款中紧接规定，如果在前罪已作限定的情况下，在后罪中再作相同表述，则会出现不必要的重复，使条文用语显得累赘而不够精练；否则，就会出现性质类似的罪行，因构成条件重大差异而有失协调的情形，这显然不符合法律的基本解释原理，有违立法精神。第二，非法持有毒品罪属于继续犯，即犯罪既遂后非法持有毒品的犯罪行为和不法状态仍同时持续，在此期间，他人帮助窝藏毒品的，属于事中通谋的代持毒品行为，而不是事后帮助行为，应构成非法持有毒品罪的共同犯罪。第三，从窝藏类犯罪的构成特征看，其犯罪对象为财物时应为犯罪所得财物，而非法持有毒品罪犯罪分子所持有的毒品并非一定是犯罪所得，比如行为人可通过继承、捡拾、购买等方式持有毒品，因此，为非法持有毒品的犯罪分子窝藏毒品的行为并不符合窝藏类犯罪的构成特征。第四，如果对这种情形认定为窝藏毒品罪，实质上是不当地忽视了行为人之间均对毒品具有实际支配的客观事实。第五，从《刑法》第 349 条第 3 款规定可以进一步、更明显地看出，认为 “窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪中的犯罪分子包括非法持有毒品的犯罪分子” 这种观点的不合理性。该款规定，犯前两款罪（即包庇毒品犯罪分子罪和窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪），事先通谋的，以走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共犯论处。若按上述观点，只要事先通谋的，行为人即便是为非法持有毒品的人窝藏、转移毒品的，也要以走私、贩卖、运输、制造毒品罪论处，这显然严重违背了共同犯罪的基本原理。综上，在为犯罪分子窝藏毒品的案件中，具体的认定规则为：如果与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子通谋，为其窝藏毒品的，构成走私、贩卖、运输、制造毒品罪的共同犯罪；如果事先与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子无通谋，事后窝藏毒品的，构成窝藏毒品罪。无论与非法持有毒品的犯罪分子是否事先通谋，只要在其非法持有毒品后为其窝藏毒品的，均构成非法持有毒品罪的共同犯罪。

如被告人曾某聪制造毒品、转移毒品案。被告人曾某聪在广东省清远市某酒店门前从曾某彬处取得一个黑色背包，在明知该背包装有大量毒品的情况下，仍驾驶一辆红色北京现代小轿车将该背包带至曾某彬位于清远市的租住处。2015 年 11 月 17 日凌晨 1 时许，公安机关将被告人曾某聪抓获，当场从其裤袋内、驾驶的车内、携带的背包内起获大量毒品。一审法院认为，被告人曾某聪非法持有毒品数量大，其行为已构成了非法持有毒品罪，判处有期徒刑 13 年，并处罚金人民币 20000 元。被告人曾某聪不服，提出上诉，称对其应认定为转移毒品罪。经二审法院审理查明的事实、证据与一审查明的事实和证据一致，但二审法院认为，对于上诉人行为的认定，必须根据在案证据，从其主观方面及其客观行为进行全面分析，再根据主客观相统一的原则来评价其行为的性质。

具体到本案中，关于上诉人的客观行为方面，其只是应曾某彬的要求，将毒品转移至曾某彬指定的地点。本案中无证据证明曾某聪是该批毒品的所有者，也没有证据证明其受他人指使保管该批毒品，上诉人在转移毒品过程中存在对毒品一定时间内的支配和控制，但并不意味着其对该批毒品享有实际上的支配和控制权限。故其客观行为应认定为实施了转移毒品行为。关于上诉人的主观方面，其与同案人曾某彬的供述皆供认曾某彬只是要求上诉人帮忙转移毒品，而上诉人也确实按曾某彬的要求实施了转移毒品的行为。现有证据证明，上诉人在主观上有接受他人安排为他人转移毒品的故意。非法持有毒品罪无论是主观上还是客观上均要求行为人对毒品达到控制与支配的程度。本案中上诉人客观上在转移毒品过程中对毒品有一定程度的支配与控制，但尚未达到认定非法持有毒品罪所要求的支配与控制程度；主观上亦不能推定上诉人有支配与控制该批毒品的故意，故其行为并不符合非法持有毒品罪的构成要件，因此其行为不构成非法持有毒品罪。本案中上诉人主观上有转移毒品的故意，客观上实施了转移毒品的行为，故其行为应定性为转移毒品罪，该定性符合主客观相一致的原则。上诉人转移毒品数量大，应认定为情节严重。故二审法院认为，曾某聪明知是毒品，仍帮助他人转移毒品，其行为已构成转移毒品罪，且属情节严重。改判曾某聪犯转移毒品罪，判处其有期徒刑 5 年。