借送养之名出卖亲生子女与民间送养
按照 2010 年 3 月 15 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治拐卖儿童犯罪的意见》，区分两者的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女 “送” 人的背景和原因、有无收取钱财以及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：
- 将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；
- 明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女 “送” 给他人的；
- 为收取明显不属于 “营养费”“感谢费” 的巨额钱财将子女 “送” 给他人的；
- 其他足以反映行为人具有非法获利目的的 “送养” 行为的。
不是出于非法获利的目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养（包括收取少量 “营养费”“感谢费”）的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重伤害，或者有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处；情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
例如，孙如珍、卢康涛拐卖儿童案中，张永才、赵兰香夫妇欲抱养女孩，并托亲友帮助联系。2011 年初，被告人孙如珍从郑德晓处得知此事。同年 12 月，朱广纪的妻子孟祥玲来到孙如珍所在的河南省桐柏县安棚乡卫生院妇产科做产前检查。朱广纪夫妇因已生育 3 个女儿，得知胎儿系女孩后，欲放弃胎儿。孙如珍当即表示孩子出生后其可帮助联系收养人。2012 年 3 月 29 日，孟祥玲生下一女婴，朱广纪遂与孙如珍联系，约定朱广纪夫妇委托孙如珍送养女婴，并收取送养费人民币（以下币种同）2 万元。孙如珍通过郑德晓等人与张永才夫妇取得联系，双方约定由张永才夫妇抱养女婴，并支付抱养费 3 万元。同月 31 日，孙如珍与丈夫被告人卢康涛经商议后来到朱广纪家，交给朱广纪夫妇 2 万元，将女婴抱走。后二被告人与张永才夫妇一起到舞阳县人民医院为婴儿检查身体。婴儿被检查后，张永才夫妇表示满意，便交给自称系婴儿舅舅的卢康涛 3 万元，另给了孙如珍 700 元介绍费，将女婴抱走。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
郑州市中原区人民法院认为，被告人孙如珍、卢康涛以共同出卖为目的，拐卖一名女婴，其行为均构成拐卖儿童罪，依法应当惩处。经查，二被告人先给付朱广纪 2 万元，后收取张永才夫妇 30700 元，明显具有通过倒卖儿童非法获利的目的，不属于居间介绍，故辩护人所提孙如珍、卢康涛的行为属于为送养子女居间介绍的意见，不予采纳。在共同犯罪中，孙如珍单独与张永才夫妇、朱广纪分别联系并商谈 “抱养费”，卢康涛未参与上述关键犯罪环节，故孙如珍系主犯，卢康涛系从犯。综合考虑二被告人到案后如实供述所犯罪行以及积极退赃等情节，对孙如珍可以从轻处罚，对卢康涛可以减轻处罚并适用缓刑。郑州市中原区人民法院判决如下：文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
- 被告人孙如珍犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金人民币 5000 元；
- 被告人卢康涛犯拐卖儿童罪，判处有期徒刑 3 年，缓刑 4 年，并处罚金人民币 3000 元。
宣判后，被告人孙如珍、卢康涛未提出上诉，公诉机关亦未提出抗诉，一审判决已发生法律效力。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
1. 民间送养与拐卖儿童罪的区分界限文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
因生活困难、重男轻女等原因，私自送养亲生子女并收取一定数额钱财的，一般不以拐卖儿童罪论处。父母私自送养亲生子女并收取一定数额钱财的，何种情况下构成拐卖儿童罪，在具体把握上有一定难度。2010 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》明确规定：“要严格区分借送养之名出卖亲生子女与民间送养行为的界限。区分的关键在于行为人是否具有非法获利的目的。应当通过审查将子女‘送’人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。”文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》在列举了属于出卖亲生子女，应当以拐卖儿童罪论处的四种情形的同时，又明确强调：“不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养（包括收取少量‘营养费’‘感谢费’）的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。” 根据上述规定的精神，在送养亲生子女是否构成拐卖儿童罪的问题上应当从严把握犯罪构成条件，对不具有明显非法获利目的，送养子女事出有因的，一般不宜认定为拐卖儿童罪。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
本案中，朱广纪夫妇已经生育了 3 个女孩，生活十分困难，其生育第四个孩子的目的是想得到一个男孩，在得知仍是女孩后欲中止妊娠，可见其生育孩子的初衷系自己抚养，并未将生育作为非法获利的手段。经被告人孙如珍的劝说，朱广纪夫妇才决定将女婴生出，并在女孩出生后由孙如珍联系送养，收取的 2 万元钱也并未明显高于抚育成本。综合全案看，朱广纪夫妇家庭生活困难，重男轻女思想严重，其私自送养亲生子女时虽然收取了一定数额的钱财，但不具有明显非法获利目的，根据《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》的相关规定，不以拐卖儿童罪论处。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
此外，处理此类案件亦应考虑刑法适用的社会效果。朱广纪夫妇已养育 3 个孩子，生活本身就非常困难；如果再以拐卖儿童罪追究二被告人的刑事责任，势必造成其家庭生活解体，加剧社会矛盾。这一点，也是《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》强调准确区分罪与非罪，严格控制对此类行为打击范围的重要原因。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
2. 居间介绍者的刑事责任认定文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/12665.html
出卖亲生子女不构成犯罪的，居间介绍并转手倒卖的行为人可单独构成拐卖儿童罪。本案的送养方、收养方均不构成拐卖儿童罪，但作为与双方多次联系并促成 “收养” 的人，其行为是否构成拐卖儿童罪，应当单独评价，不受送养方、收养方行为定性的影响。
司法实践中，对于在私自收养儿童的过程中居间介绍并收取少量介绍费的，一般不以犯罪论处。但如果明知他人系拐卖儿童的 “人贩子”，仍然利用从事诊疗、福利救助等工作的便利或者了解被拐卖方情况的条件，从事居间介绍活动的，则应当以拐卖儿童罪的共犯论处。对其中起辅助或者次要作用、没有获利或者获利较少的，可以认定为从犯。如果居间介绍者在介绍过程中直接参与交易并从中获利，其实施的拐卖儿童行为具有相对独立性，即使送养方与收养方都不构成犯罪，介绍者也可能构成拐卖儿童罪。
本案中，被告人孙如珍得知有人欲收养女婴后，劝说朱广纪夫妇生下本欲放弃的女婴，又在送养方与收养方之间积极运作，促成此事，表面上看，孙如珍系为送养、收养行为从事居间介绍服务，属于一般民事行为。但综合全案从行为本质分析，孙如珍的行为已超出了一般意义上的居间服务性质，属于倒卖儿童行为，可以单独构成拐卖儿童罪。
又如，郑明寿拐卖儿童案中，被告人郑明寿系福建省浦城县石陂镇稚下村村民。2008 年 7 月 24 日左右，郑明寿产生将同村吴翠玲代为照料的尚未满月的男婴予以拐卖的念头。同月 26 日下午，郑明寿到吴翠玲家谈及男婴在闽南可卖到一两万元。27 日 20 时许，郑明寿趁吴翠玲外出，把躺在婴儿车上的男婴抱走并逃离当地。28 日 1 时许，公安人员抓获郑明寿，将男婴解救。
（1）关于 “以出卖为目的” 的理解
有观点认为，“以出卖为目的”，是指在出卖目的的支配下实施出卖行为。我们认为，这种理解值得商榷。理由是：第一，犯罪目的是犯罪的主观要件，把 “以出卖为目的” 理解成出卖行为，混淆了主客观要件的关系；第二，这种观点增加了本罪客观要件的内容，按此观点，如果行为人未实施出卖行为，就只能认定为未遂，显然不符合立法原意，也不利于保护被拐妇女、儿童；第三，在没有实施出卖行为的情况下，仍然可以通过查证，仔细分析案件情况来认定是否具有出卖目的，不会扩大打击面。
因此 “以出卖为目的” 仅指行为人的主观方面，不要求有实际的出卖行为。本案中，虽然被告人未来得及实施出卖行为即被抓获，但郑明寿到被拐男婴家中与看护人吴翠玲曾谈及男婴在闽南可卖到一两万元，反映出其具有出卖男婴的目的，其在出卖目的支配下实施了将婴幼儿从家中偷走的行为，已构成拐卖儿童罪，且属犯罪既遂。
（2）关于 “偷盗婴幼儿” 的理解
关于 “偷盗” 的界定：实践中，趁婴幼儿熟睡或者无法察觉，将婴幼儿抱走，属于典型的 “偷盗” 婴幼儿。但对行为人以出卖为目的，以给付玩具、带出游玩等欺骗、利诱手段拐走幼儿（实践中主要是针对有一定自主活动能力的幼儿）的行为，是认定为一般情节的拐骗婴幼儿，还是认定为加重情节的 “偷盗婴幼儿”，存在较大争议：一种观点认为，刑法中 “偷盗” 的本质特征是秘密性，“偷盗婴幼儿” 则指趁婴幼儿监护人或者看护人不备，秘密窃取婴幼儿，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿的行为属于 “拐骗”；另一种观点认为，以欺骗、利诱等手段拐走婴幼儿，与秘密窃取婴幼儿无本质区别，应当将欺骗、利诱等手段理解为 “偷盗” 的表现形式。
我们同意后一种观点，同时还认为，“偷盗婴幼儿” 是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法控制婴幼儿的行为，即 “偷盗” 的外延不仅包括秘密窃取，还包括欺骗、利诱等其他手段。具体理由如下：第一，根据刑法第 240 条的规定，一般的采取拐骗方式拐卖儿童，基本法定刑幅度是 5 至 10 年有期徒刑，而采取暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童予以拐卖，或者 “偷盗婴幼儿” 拐卖的，则加重法定刑至 10 年有期徒刑以上刑罚，体现出刑法对采取后两种方式拐卖儿童的严惩立场。因此，首先有必要准确区分 “拐骗” 儿童与 “偷盗” 婴幼儿。
我们认为，一般的采取拐骗方式拐卖儿童，其中的 “儿童” 应当理解为 6 岁以上，换言之，采取欺骗、利诱等方式拐走不满 6 岁的婴幼儿的（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），应当认定为 “偷盗婴幼儿”。主要理由是：不满 6 岁的婴幼儿根本没有或者缺少基本的辨别是非和自保、自救能力，极易成为拐卖对象，且较之 6 岁以上儿童和成年人，被拐卖后解救难度更大。因此，对不满 6 岁的婴幼儿应当给予更为严格的特殊保护。
例如，行为人以小恩小惠为诱饵，将正在玩耍的两三岁幼儿哄骗离开看护人视线，进而加以控制，意欲出卖，此种行为与利用看护人疏于防范，抱走熟睡的幼儿相比，行为方式的共同特征是趁看护人或者监护人不备将幼儿拐走，且两者的社会危害性没有本质区别，体现在刑罚裁量上，亦均应加重法定刑至 10 年以上有期徒刑。而 6 岁以上的儿童，自我防护意识和能力有所提高，一般而言，脱离看护人独立活动的范围也有所扩大，可能基于行为人蒙骗产生错误判断，进而被行为人拐走出卖，对该种行为，根据刑法规定在 5 年以上 10 年以下有期徒刑幅度内判处刑罚，可以做到罪责刑相适应。
第二，把本罪中的 “偷盗” 理解为 “暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法”，有利于与刑法第 240 条第 1 款第 5 项相区分。该条规定了 “使用暴力、胁迫或者麻醉方法绑架儿童”，这里的 “儿童” 包括婴幼儿。实践中，行为人的暴力、胁迫或针对婴幼儿实施，或针对婴幼儿的看护人实施以排除其反抗将婴幼儿抢走，均时有发生。同时，具备该种情节应当加重法定刑，与 “偷盗婴幼儿” 出卖的法定刑幅度相同，故将 “偷盗” 理解为 “暴力、胁迫或者麻醉” 以外的方法，可以实现对婴幼儿和 6 岁以上儿童的全面保护，避免出现量刑失衡。
综上，“偷盗婴幼儿” 是指以暴力、胁迫或者麻醉以外的平和方法直接控制婴幼儿的行为（通过欺骗、利诱婴幼儿家长或者其他监护人进而拐走婴幼儿的不在此范围），这既是特殊保护婴幼儿，从严打击拐卖婴幼儿犯罪分子的需要，也是确保罪责刑相适应，避免出现罪刑失衡的需要。就本案而言，被告人郑明寿趁男婴的看护人吴翠玲离家外出，潜入家中将男婴偷走，属于典型的 “偷盗婴幼儿”。
