涉外定牌加工，是指国内加工方接受境外委托人委托为其加工产品，并按照境外委托人要求贴附商标，产品全部出口到境外销售的行为。其要素在于：国内加工方接受境外委托方委托加工产品；国内加工方按照境外委托方要求在加工的产品上贴附商标，境外委托方对该商标在境外是否拥有商标权在所不问；贴牌产品全部出口到境外，是否出口到境外委托方所在地或者其商标注册地在所不问。
由于境外委托人要求国内加工方贴附的商标可能出现与国内注册商标权人在相同商品上注册商标相同的情形，就产生了是否构成商标侵权甚至犯罪的争议。最高人民法院曾在东风商标侵权案和 PRETUL 商标案中，认为这种情形不构成侵权，理由是被告的贴牌行为并非我国商标法规定的用于识别商品来源的商标性使用行为，不会侵害注册商标的来源识别功能。然而，2019 年最高人民法院在本田案中的判决发生了变化，认为随着中国改革开放和国际贸易交往的发展，相关公众可能会在域外接触被控侵权产品产生混淆，附着 HONDAKIT 这一相似商标的被控侵权产品也可能从域外回流到域内，造成相关公众对 HONDA 商标的混淆，故判决侵权成立。笔者认为，根据东风案和 PRETUL 商标案，涉外定牌加工不构成侵权，则更不能评价为犯罪；2019 年最高人民法院在本田案的判决中，以存在混淆可能性判决侵权，是基于法官自由裁量权对损害的认定，但刑法讲求实质判断，对于尚未实际发生混淆误认的不能认定为危害后果已经发生，故不能认定为犯罪。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13821.html
司法实践中，不能因为假冒商品均出口国外或购买假冒商品的人系境外人员就认定为涉外定牌加工。对于在我国境内假冒受我国商标法保护的注册商标的产品并销售，制造和销售行为均发生在境内，应当认定为犯罪行为地发生在我国境内，应予追诉，销售目的地不影响认定本罪。我国商标法虽然没有如日本等国家一样明确规定注册商标权人享有出口权，但随着跨境电子商务的蓬勃发展，多国之间签订贸易协定，普遍规定了更加宽泛的义务。如中美经贸协议第一章第七节 “盗版和假冒产品的生产和出口” 规定，盗版和假冒产品严重危害公众的利益，并且伤害中美两国权利人，双方应采取持续、有效的行动，阻止假冒和盗版产品的生产和分销，包括对公共卫生或个人安全产生重大影响的产品。第 1-20 条规定：“一、在边境措施上，双方应规定：……（三）除特殊情况外，主管部门在任何情况下均无裁量权允许假冒或盗版商品出口或进入其他海关程序。” 反之，如果不对这类行为进行打击，仅因产品不在国内销售就认定为无罪，将会实质性损害我国合法注册商标权人的权益，也会损害我国国际形象。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13821.html
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