指导案例 106 号：谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬开设赌场案

关键词

裁判要点

相关法条

基本案情

裁判结果

1. 浙江省杭州市萧山区人民法院于 2016 年 11 月 9 日作出（2016）浙 0109 刑初 1736 号刑事判决：一、被告人谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币 25000 元；二、被告人高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币 20000 元；三、被告人高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币 15000 元；四、被告人杨泽彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币 10000 元；五、随案移送的四被告人犯罪所用工具手机 6 只予以没收，上缴国库；尚未追回的四被告人犯罪所得赃款，继续予以追缴。
2. 宣判后，谢检军、高尔樵、杨泽彬不服，分别向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。
3. 浙江省杭州市中级人民法院于 2016 年 12 月 29 日作出（2016）浙 01 刑终 1143 号刑事判决：一、维持杭州市萧山区人民法院（2016）浙 0109 刑初 1736 号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的定罪部分及第五项没收犯罪工具、追缴赃款部分；二、撤销杭州市萧山区人民法院（2016）浙 0109 刑初 1736 号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）谢检军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币 25000 元；四、原审被告人高垒犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币 20000 元；五、上诉人（原审被告人）高尔樵犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币 15000 元；六、上诉人（原审被告人）杨泽彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币 10000 元。

裁判理由

一、微信群抢红包赌博行为构成 “开设赌场罪”

1. 主观上具有营利目的：各被告人通过参与微信群赌博的抽头渔利分得好处费，符合 “营利为目的” 的主观要件；
2. 客观上实施了组织赌博的行为：向某等人建立微信群并对群成员进行控制管理，设定抢红包的赌博规则，在长达两个月的时间内持续组织赌博活动，本质上是为赌博活动提供固定场所（虚拟网络空间）、制定规则、维系运营的行为，与传统开设赌场的核心特征一致；
3. 行为性质符合 “开设赌场” 的法律定义：微信群作为虚拟网络空间，具备赌场的功能属性，各被告人的行为并非临时聚集的聚众赌博，而是具有持续性、组织性、可控性的开设赌场行为，应当认定为 “开设赌场”。

二、量刑情节的认定与调整

1. 从犯地位的纠正：原判未认定各被告人的从犯地位不当。本案中，向某系微信群的建立者、组织者，谢检军、高垒、高尔樵、杨泽彬仅负责代发红包、协助管理等辅助性工作，在共同犯罪中地位和作用较轻，均系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。
2. 自首与坦白情节：杨泽彬犯罪后自动投案并如实供述罪行，系自首，依法予以从轻处罚；谢检军、高尔樵、高垒到案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。
3. 退赃情节：四被告人案发后均有退赃行为，二审期间杨泽彬的家人又代为退赃，体现了悔罪态度，酌情予以从轻处罚。