2023-04-1-374-001 / 刑事 / 传播淫秽物品牟利罪 / 福建省厦门市中级人民法院 / 2020.02.05 / （2010）厦刑终字第 5 号 / 二审
刑事；传播淫秽物品牟利罪；互联网；移动通讯终端；淫秽电子信息；行为方式；选择性罪名；定性
- 利用互联网、移动通讯终端实施淫秽电子信息犯罪的，其核心行为方式包括制作、复制、出版、贩卖、传播五种，各行为方式具有明确界定：
- 制作：指录制、摄制、加工、改编等产生新淫秽电子信息的行为；
- 复制：指拷贝、下载、转存等复制原有淫秽电子信息的行为（内容形式不变）；
- 出版：指编辑加工后通过互联网向公众发行淫秽电子作品的行为；
- 贩卖：指通过互联网有偿转让淫秽电子信息以获取物质利益的行为；
- 传播：指通过建立淫秽网站等方式使淫秽电子信息被不特定多数人感知的行为。
- 该罪为选择性罪名，定性时需区分行为逻辑关系：若复制、贩卖等行为是传播牟利的手段或途径，未单独实现牟利目的，则以核心行为 “传播” 定罪；若同时实施多种独立牟利行为，可并列罪名，不实行数罪并罚。
- 牟利目的的认定不要求实际获利数额巨大，只要具有通过传播淫秽电子信息获取利益的主观意图（如收取会员费、赚取广告点击费等），且实际取得非法利益，即满足主观要件。
- 犯罪行为实施：2008 年 2 月起，被告人张某耀在互联网上架设 “情色六月” 色情网站，以牟利为目的，采取两种方式传播淫秽电子信息：一是向包月会员收费，二是让用户通过点击广告获取网站 “影币”，进而下载、浏览淫秽视频和图片。
- 涉案数据与获利：经电子取证，网站存储视频文件 1024 件、图片文件 2112 件，其中 929 件视频、1677 件图片经鉴定为淫秽物品；网站拥有包月会员 13 名、影币会员 27394 人，淫秽信息累计被下载、浏览 73537 次，张某耀非法获利人民币 3000 余元。
- 案发与抓捕：2009 年 3 月 27 日，公安机关在厦门市抓获张某耀，查获作案工具笔记本电脑、台式电脑、路由器各一台及涉案银行卡 2 张。
- 诉讼过程与判决：
- 一审：福建省厦门市思明区人民法院于 2009 年 11 月 19 日作出（2009）思刑初字第 824 号刑事判决，认定张某耀犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万一千元，没收作案工具及非法所得 3000 元。
- 二审：张某耀提出上诉，厦门市中级人民法院于 2020 年 2 月 5 日作出（2010）厦刑终字第 5 号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判围绕 “行为方式界定”“选择性罪名定性” 展开，核心逻辑如下：
- 行为方式的本质认定：
- 张某耀在上传淫秽信息前的下载、拷贝行为，属于 “复制” 行为，但该行为仅为后续传播做准备，未单独实现牟利，是传播牟利的手段，应被传播行为吸收；
- 网站的 “包月会员” 收费模式虽具有 “贩卖” 特征，但包月会员仅 13 名，未达到司法解释规定的 “贩卖” 构罪数量标准；“影币会员” 通过点击广告获取浏览权限的模式，本质是通过扩大淫秽信息传播范围和广告点击量赚取费用，核心仍为 “传播” 行为。
- 定性的准确性论证：
- 张某耀的核心行为是通过网站向不特定多数人传播淫秽电子信息，复制、收费等行为均服务于传播牟利的核心目的，未形成独立的犯罪构成，故以 “传播淫秽物品牟利罪” 定罪准确，符合选择性罪名的适用规则；
- 张某耀主观上具有明确的牟利意图，客观上通过广告点击费、会员费获取了非法利益，且传播范围广（会员数 2 万余人、点击量 7 万余次）、淫秽物品数量大，属于 “情节特别严重”，一审判处有期徒刑十一年符合罪责刑相适应原则。
- 《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款（传播淫秽物品牟利罪）、第六十四条（作案工具没收与违法所得追缴）
- 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（五种行为方式的定罪标准）
- 一审：福建省厦门市思明区人民法院（2009）思刑初字第 824 号刑事判决（2009 年 11 月 19 日）
- 二审：福建省厦门市中级人民法院（2010）厦刑终字第 5 号刑事裁定（2020 年 2 月 5 日）
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