徐某复制、贩卖淫秽物品牟利案 —— 选择性罪名适用与淫秽物品数量认定规则

一、案例信息

2023-02-1-374-001 / 刑事 / 复制、贩卖淫秽物品牟利罪 / 玉环市人民法院 / 2018.01.17 / （2018）浙 1021 刑初 5 号 / 一审

刑事；复制、贩卖淫秽物品牟利罪；选择性罪名；淫秽物品数量认定；社会危害性；作案工具没收

复制、贩卖淫秽物品牟利罪为选择性罪名，认定时应全面涵盖行为人具体犯罪构成事实，若行为人同时实施复制淫秽物品并收费、预先拷贝淫秽物品以待出售的双重行为，应认定为 “复制、贩卖淫秽物品牟利罪”；
淫秽物品数量认定需以 “社会危害性” 为核心判断标准，仅存储于行为人个人电脑内、未向他人传播的淫秽物品，因未侵害社会管理秩序、无实际社会危害性，不应计入犯罪数量；
定罪量刑的淫秽物品数量，应以行为人实际向他人复制、贩卖并流入社会的淫秽物品数量为准，个人收藏、未传播的淫秽物品不纳入犯罪数量评价范畴，体现刑法谦抑性原则。

犯罪行为实施：2014 年至 2016 年年底，被告人徐某在浙江省玉环市坎门街道振兴路某手机店内，以 5 元或 10 元的价格，向购买 SD 卡的顾客复制、贩卖存储于店内电脑的淫秽视频。其中，向顾客丁某出售的 SD 卡中含 102 个淫秽视频。
涉案物品查获：2016 年 12 月 9 日，公安机关查获该手机店，扣押徐某笔记本电脑一台，经鉴定电脑内存储 485 个淫秽视频。
判决结果：浙江省玉环市人民法院于 2018 年 1 月 17 日作出（2018）浙 1021 刑初 5 号刑事判决：
- 被告人徐某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二千元；
- 没收作案工具笔记本电脑一台、手机内存卡一张，上缴国库。

法院生效裁判围绕 “选择性罪名适用”“淫秽物品数量认定” 展开，核心逻辑如下：

选择性罪名的正确适用：
- 徐某的行为包含两个核心环节：一是应顾客要求，将淫秽视频复制到顾客购买的 SD 卡中并收费；二是预先在空白手机内存卡中拷贝淫秽视频，以待出售。
- 该行为同时符合 “复制” 与 “贩卖” 的犯罪构成要件，选择性罪名应全面涵盖具体犯罪事实，故认定为 “复制、贩卖淫秽物品牟利罪”，而非单一罪名。
淫秽物品数量的核心认定规则：
- 刑法惩治淫秽物品相关犯罪的本质，是禁止淫秽物品流入社会、妨害社会管理秩序，个人收藏、未传播的淫秽物品未产生社会危害性，不符合犯罪构成的客观要件，不应计入犯罪数量；
- 本案中，徐某电脑内存储的 485 个淫秽视频仅为其个人持有，未向他人传播，无证据证明其具有进一步贩卖的明确意图，故不计入犯罪数量；仅将已实际复制、贩卖给丁某的 102 个淫秽视频作为定罪量刑的数量依据。
量刑合理性考量：
- 徐某的犯罪行为情节较轻，违法所得数额不大，社会危害性有限；
- 结合其认罪悔罪态度，法院判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金，同时没收作案工具，既符合《刑法》第三百六十三条第一款的规定，又体现了罪责刑相适应原则和宽严相济的刑事政策。