刑事；假冒注册商标罪；同一种商品；商标注册；商标核定使用商品范围认定

假冒注册商标犯罪中，被告人生产、销售的商品与权利人注册商标核定使用商品是否为 “同一种商品” 涉及罪与非罪的认定。刑法第二百一十三条规定的 “同一种商品” 的认定应当从商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道、相关公众的意见等方面分析认定。

广州市越秀区人民检察院指控，被告人谢某某甲于 2008 年 3 月 18 日与被告人谢某某乙共同成立广州市某某精密机电有限公司（以下简称广州某某公司），招收被告人罗某等人，在没有获得英国某某公司授权的情况下，按各自职能分工共同研发、生产、销售假冒 “某诺” 商标的喷码机、零配件及耗材等，犯罪金额巨大，公诉机关认为被告人谢某某甲等多人的行为均已构成假冒注册商标罪。

被告人谢某某甲等人均否认自己的行为构成假冒注册商标罪，主要辩护意见如下：1. 英国某某公司在涉案喷码机上不享有注册商标权，其不能以其在第 9 类商品上注册的商标在第 7 类商品上主张注册商标专用权；2. 广州某某公司生产并销售的仿某诺 A200 型喷码机未出现某诺商标及 “某诺” 字眼，某诺商标标识在涉案机器屏幕上显示是属于软件著作权的范畴；3. 改造墨路系统后再销售的某诺 E50 型号的喷码机符合商标权用尽原则，英国某某公司不能因此再主张注册商标专用权。

法院经审理查明：2008 年 3 月至 2012 年 3 月间，广州某某公司在没有获取英国某某公司授权的情况下，生产、销售假冒英国某某公司第 G70988 * 号注册商标（以下简称某诺商标）的 A200 型和 E50 型喷码机。2012 年 3 月 21 日，谢某某甲等多人被公安机关抓获归案。公安机关在广州某某公司缴获假冒某诺商标的喷码机、零配件一批及相应的合同、单据等。经查，缴获假冒某诺商标的喷码机 34 台，价值为人民币 1054000 元；在 2010 年 1 月 4 日至 2012 年 3 月 14 日期间，某某公司销售假冒某诺商标的喷码机 134 台，销售金额为人民币 4175700 元。

某诺商标核定使用商品包括第 9 类的 “喷墨标识装置”。根据商标局出具的商标函字【2014】10 号复函，“喷墨标识装置” 包括符合第 9 类分类标准的 “喷码机”，证明 “喷码机” 并非为《类似商品和服务区分表》所列商品名称，其所及的商品较为宽泛，根据该复函，“喷码机” 的功能、用途等和 “与计算机连用的打印机” 类似的，属于第 9 类；功能、用途等和 “塑料导线印字机”“工业打标机” 类似的，属于第 7 类。某诺喷码机的主板分为三层，每层都有一个中央处理器（CPU），此外主板上还有储存、输入输出装置，有外部接口可与其它计算机相连，故英国某某公司生产的喷码机在机器结构和功能上均可以与计算机连用，其属于第 9 类注册商标的商品。

现阶段，“喷码机” 商品有在 7 类注册的情形，也有在 9 类注册的情形，因此，喷码机产品在 7 类和 9 类并存的情形有其特定的现实原因。各被告人也当庭确认喷码机就公众所理解之范畴均用于工业用途，而不存在办公用途的喷码机。因此，功能、用途等与 “与计算机连用的打印机” 类似的在 9 类注册的喷码机也同样适用于工业用途。某诺 A200 型和 E50 型喷码机在功能、用途和 “与计算机连用的打印机” 类似，是符合第 9 类分类标准的喷码机。

某某公司生产的 A200 型喷码机，据被告人供称该机型是仿制英国某某公司 A200 型喷码机，而 E50 型喷码机只是对墨路系统进行改造，某某公司涉案的上述两种型号喷码机不但在外形上与某诺原厂生产的基本一致，最关键的是在功能和用途上是完全一致的，且均用于工业用途。综上，可以认定某某公司生产、销售的涉案喷码机与某诺商标核定使用的商品属于 “同一种商品”。

广州市越秀区人民法院于 2014 年 4 月 22 日作出（2013）穗越法知刑重字第 3 号刑事判决，判决：一、被告人谢某某甲犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年十一个月，并处罚金人民币七十万元。二、被告人淡某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十万元。三、被告人谢某某乙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十万元。四、被告人罗某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三十万元。五、被告人谢某某丙犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。六、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。七、被告人孔某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。八、被告人梁某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。九、被告人艾某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十、被告人苏某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十一、被告人李某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十二、被告人胡某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。十三、被告人刘某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。十四、被告人郑某某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。十五、扣押在案的假冒某诺商标喷码机 34 台予以没收。

谢某某甲等 14 名被告人均不服，向广州市中级人民法院提起上诉。广州市中级人民法院于 2014 年 12 月 18 日作出（2014）穗中法知刑终字第 21 号刑事判决：一、撤销原审判决；二、上诉人谢某某甲等多人无罪。

本案应根据商品的功能、用途、销售渠道、消费对象等方面分析某某公司生产、销售的喷码机与某诺商标核定使用的商品是否属于同一种商品。

第一，广州某某公司生产、销售的喷码机应属于工业用机械设备。首先，某诺 A200 型喷码机、E50 型喷码机及某某公司生产的喷码机属于工业用途，且上述喷码机属于连续式喷码机，英国某某公司与各上诉人对上述事实均无异议。其次，根据上诉人一方提交的《连续式喷码机（Continuous inkjet printer）》的国家标准，该标准是由全国包装机械标准化技术委员会提出并归口，且该标准的起草单位包括了某诺标识科技有限公司，该标准引用的文件中包括了《工业产品使用说明书》。而包装机械属于工业用机械设备，其在《类似商品和服务区分表》属于第七类商品中的 0721 群组。再次，从涉案喷码机的功能、喷印速度、销售渠道和消费对象看，其不属于家用或普通商业用的电子设备。故涉案喷码机应属于第七类商品。

第二，根据商标局 2014 年 118 号复函，最早一批在 “喷码机” 商品上申请注册的商标以及在某诺商标申请国际注册的同一时期其他在 “喷码机” 商品上申请注册的商标，均申请注册在第七类商品上；含 “喷码机” 商品的商标大多数在第七类申请注册，较少在第九类申请注册。可见，从最早在 “喷码机” 商品上申请商标注册至今，喷码机行业的倾向性意见是喷码机属于第七类商品。

第三，本案现有证据不能证实某诺商标核定使用的第九类商品中具体哪一个商品包括了广州某某公司生产的喷码机。商标局认为某诺商标核定使用商品 “喷墨标示装置”（inkjet marking apparatus）包括符合第九类分类标准的 “喷码机”，而英国某某公司提交的文件中，“喷码机” 对应的英文名称有时为 “inkjet marking apparatus”，有时为 “inkjet printers”。可见，权利人、商标局对于涉案喷码机应属于涉案注册商标核定使用的第九类商品中的具体哪一个商品，意见不一致。

第四，从英国某某公司的商标注册情况看，其最初在喷码机商品上使用的商标是申请注册在第七类商品上的。

第五，商标局商标评审委员会在 “关于第 684405号某诺商标的异议复审裁定书” 以及 “关于第 684405号 **NO 商标的异议复审裁定书” 中认为，第七类的印刷机器、喷墨印刷机、喷码机（印刷工业用）等商品与第九类的喷墨打印装置等商品不属于 “同一种商品”。