2017-18-2-161-002 / 民事 / 植物新品种权权属、侵权纠纷 / 甘肃省高级人民法院 / 2014.09.17 /（2013）甘民三终字第 63 号 / 二审

民事；侵犯植物新品种权；玉米品种鉴定；DNA 指纹检测；近似品种；举证责任

依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定 DNA 指纹方法》NY/T1432-2007 检测及判定标准的规定，品种间差异位点数等于 1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于 2，判定为不同品种。品种间差异位点数等于 1，不足以认定不是同一品种。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素判定是否为不同品种，如可采取扩大检测位点进行加测，以及提交审定样品进行测定等，举证责任由被诉侵权一方承担。

2003 年 1 月 1 日，经农业部核准，“金海 5 号” 被授予中华人民共和国植物新品种权，品种号为：CNA20010074.2，品种权人为莱州市金海农作物研究有限公司。2010 年 1 月 8 日，品种权人授权莱州市金海种业有限公司（以下简称 “金海种业公司”）独家生产经营玉米杂交种 “金海 5 号”，并授权金海种业公司对擅自生产销售该品种的侵权行为，可以以自己的名义独立提起诉讼。

2011 年，张掖市富凯农业科技有限责任公司（以下简称 “富凯公司”）在张掖市甘州区沙井镇古城村八社、十一社进行玉米制种。金海种业公司以富凯公司的制种行为侵害其 “金海 5 号” 玉米植物新品种权为由向张掖市中级人民法院（以下简称 “张掖中院”）提起诉讼。

张掖中院受理后，根据金海种业公司的申请，于 2011 年 9 月 13 日对沙井镇古城村八社、十一社种植的被控侵权玉米以活体玉米植株上随机提取玉米果穗，现场封存的方式进行证据保全，并委托北京市农科院玉米种子检测中心对被提取的样品与农业部植物新品种保护办公室植物新品种保藏中心保存的 “金海 5 号” 标准样品之间进行对比鉴定。该鉴定中心出具的检测报告结论为 “无明显差异”。

张掖中院以构成侵权为由，判令富凯公司承担侵权责任。富凯公司不服，向甘肃省高级人民法院（以下简称 “甘肃高院”）提出上诉，甘肃高院审理后以原审判决认定事实不清，裁定发回张掖中院重审。

案件发回重审后，张掖中院复函北京市农科院玉米种子检测中心，要求对 “JA2011-098-006” 号结论为 “无明显差异” 的检测报告给予补充鉴定或说明。该中心答复：“待测样品与农业部品种保护的对照样品金海 5 号比较，在 40 个点位上，仅有 1 个差异位点，依据行业标准判定为近似，结论为待测样品与对照样品无明显差异。这一结论应解读为：依据 DNA 指纹检测标准，将差异至少两个位点作为判定两个样品不同的充分条件，而对差异位点在两个以下的，表明依据该标准判定两个样品不同的条件不充分，因此不能得出待测样品与对照样品不同的结论。”

经质证，金海种业公司对该检测报告不持异议。富凯公司认为检验报告载明差异位点数为 “1”，说明被告并未侵权，故该检测报告不能作为本案证据予以采信。

张掖市中级人民法院以（2012）张中民初字第 28 号民事判决，判令：驳回莱州市金海种业有限公司的诉讼请求。莱州市金海种业有限公司不服，提出上诉。

甘肃省高级人民法院于 2014 年 9 月 17 日作出（2013）甘民三终字第 63 号民事判决：

一、撤销张掖市中级人民法院（2012）张中民初字第 28 号民事判决。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/16429.html

二、张掖市富凯农业科技有限责任公司立即停止侵犯莱州市金海种业有限公司植物新品种权的行为，并赔偿莱州市金海种业有限公司经济损失 50 万元。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/16429.html

法院生效判决认为：未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料的，是侵犯植物新品种权的行为。而确定行为人生产、销售的植物新品种的繁殖材料是否是授权品种的繁殖材料，核心在于应用该繁殖材料培育的植物新品种的特征、特性，是否与授权品种的特征、特性相同。

本案中，经人民法院委托鉴定，北京市农科院玉米种子检测中心出具的鉴定意见表明待测样品与授权样品 “无明显差异”，但在 DNA 指纹图谱检测对比的 40 个位点上，有 1 个位点的差异。依据中华人民共和国农业行业标准《玉米品种鉴定 DNA 指纹方法 NY/T1432-2007 检测及判定标准》的规定：品种间差异位点数等于 1，判定为近似品种；品种间差异位点数大于等于 2，判定为不同品种。

依据 DNA 指纹检测标准，将差异至少两个位点作为标准，来判定两个品种是否不同。品种间差异位点数等于 1，不足以认定不是同一品种。DNA 检测与 DUS（田间观察检测）没有位点的直接对应性。对差异位点数在两个以下的，应当综合其他因素进行判定，如可采取扩大检测位点进行加测以及提交审定样品进行测定等。此时的举证责任应由被诉侵权的一方承担。

由于植物新品种授权所依据的方式是 DUS 检测，而不是实验室的 DNA 指纹鉴定，因此，张掖市富凯农业科技有限责任公司如果提交相反的证据证明通过 DUS 检测，被诉侵权繁殖材料的特征、特性与授权品种的特征、特性不相同，则可以推翻前述结论。根据已查明的事实，被上诉人富凯公司经释明后仍未能提供相反的证据，亦不具备 DUS 检测的条件。

因此，依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第二条第一款 “未经品种权人许可，为商业目的生产或销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的，人民法院应当认定为侵犯植物新品种权” 的规定，应认定富凯公司的行为构成侵犯植物新品种权。

关于侵权责任问题。依据《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》第六条之规定，富凯公司应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。由于本案的侵权行为发生在三年前，双方当事人均未能就被侵权人因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利润双方予以充分举证，法院查明的侵权品种种植亩数是 1000 亩，综合考虑侵权行为的时间、性质、情节等因素，酌定赔偿 50 万元，并判令停止侵权行为。

《中华人民共和国植物新品种保护条例》第 16 条、第 17 条