根据《刑法》第 13 条的规定,如果情节显著轻微,危害不大的,不认为是犯罪。对包庇毒品犯罪分子的犯罪应综合全案各种情况,如果被包庇的毒品犯罪分子所进行的毒品犯罪情节轻微,毒品数量很小,受刑法处罚较轻或不需要追究刑事责任,而且包庇毒品犯罪分子的主观恶性也比较小,那么包庇行为本身社会危害性就小,一般不作为犯罪处理。
在实践中,要注意正确区分本罪与知情不举行为的界限。知情不举,“是指知晓犯罪事实或犯罪人的情况而不主动或自觉向司法机关或其他部门依法举报的行为”,既没有向司法机关作虚假证明,对犯罪分子也不提供积极帮助,是消极的不作为。我国刑法没有将知情不举规定在包庇犯罪当中。也就是说,如果对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的知情不举者为无特定义务的一般主体,不构成包庇毒品犯罪分子罪。
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如被告人沙某打、马某哈等包庇毒品犯罪分子案。2017 年 9 月,沙某都等 3 人(均另案处理)合谋到缅甸贩卖毒品。2017 年 9 月 13 日,沙某都安排马仔杨某甲等 3 人到成都接运毒品海洛因时被民警抓获,当场查获海洛因 29 块,净重 20381.4 克。杨某甲被抓后,杨某甲母亲谢某几听说杨某甲帮助沙某都运输毒品被抓,多次到沙某都母亲家吵闹。沙某都为了避免谢某几将事情闹大而使其受到法律制裁,便指使被告人沙某打出面代表自己和杨某甲亲属协商私了。2018 年 4 月 24 日,4 名被告人及双方亲属在某镇某茶楼进行协商达成口头协议,由沙某都赔偿杨某甲家属人民币 156000 元,并为杨某甲聘请辩护人争取杨某甲不判死刑,杨某甲家属不能举报沙某都贩毒,不能为杨某甲聘请辩护人。2018 年 6 月 6 日,攀枝花市中级人民法院判处杨某甲死刑,杨某甲提出上诉,并供出沙某都。沙某都等人贩卖毒品案在攀枝花市人民检察院审查起诉。经人民法院审理认为,被告人沙某打、沙某色、沙某哈、马某哈明知沙某都实施了贩卖毒品的犯罪行为,在为其运输毒品的杨某甲被公安机关抓获后,为使沙某都逃避法律制裁,积极出面组织或参与和杨某甲亲属进行协商 “赔偿”,其目的是杨某甲家属不举报沙某都贩卖毒品的犯罪事实,帮助其逃避打击。4 名被告人的行为已构成包庇毒品犯罪分子罪,且属于情节严重的情形。故对被告人沙某打判处有期徒刑 6 年;被告人马某哈判处有期徒刑 5 年 6 个月;被告人沙某色判处有期徒刑 4 年 6 个月;被告人沙某哈判处有期徒刑 4 年 6 个月。本案的典型意义在于,知情不举是指明知是毒品犯罪分子,而不向司法机关检举揭发,表现为消极不作为。而本案中 4 名被告均积极追求使沙某都逃避法律制裁这一结果,且具体着手实施了 “谈判”“协商” 的包庇行为。故 4 名被告人构成包庇毒品犯罪分子罪。
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但如果对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的知情不举者为具有特定义务的国家机关工作人员,就应考虑如何来追究刑事责任。比如,缉毒人员明知他人为从事走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子,但假作不知情况而不履行职务,对犯罪分子行为持纵容态度不采取相应执法行为,故其知情不举本身就意味着包庇毒品犯罪分子,同时这也有可能是徇私枉法。于是这类知情不举者可能触犯了《刑法》第 349 条,也可能触犯了《刑法》第 399 条,在法条竞合的情况下,两个法条之间既无特别关系又无吸收关系,故只能根据择一重处断的原则来进行处理。尽管作为国家机关工作人员犯包庇毒品犯罪分子罪应当从重处罚,但仍然是在第 349 条第 1 款的法定刑幅度内量刑,即最高为 10 年有期徒刑,而徇私枉法罪的最高刑为 15 年有期徒刑,故徇私枉法罪是重罪,作为缉毒机关的工作人员对走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪分子的所有知情不举的行为则可能会以徇私枉法罪论处。
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被告人汤某、刘某徇私枉法案。被告人汤某系某省增城市公安局某派出所治安民警,负责掌握、监控辖区内 “黄赌毒” 情况及查处辖区 “黄赌毒” 等治安案件。被告人刘某于 2013 年 5 月底被聘为增城市某镇政府消防队队员并被安排至该镇派出所工作,负责开消防车、救火,参与该所日常巡逻、出警及该所统一调配的其他勤务工作。同月底,赖某某(另案处理)找到被告人刘某,请其牵线联系一名民警,为赖某某和潘某某(另案处理)等人在该镇某村内开设的 “嗨场” 即容留他人吸毒场所提供保护并许诺给予好处费。刘某即找到汤某告知此事,汤某同意。同年 6 月 1 日该 “嗨场” 开始营业,同月 26 日系全国禁毒日,赖某某等人按照汤、刘 2 人的指示当日未开放 “嗨场”。在经营期间,“嗨场” 按约定共交给刘某的好处费 9900 元被刘某、汤某均分。同年 7 月 2 日,公安机关扫除涉案 “嗨场”,抓获赖某某等人,经公安机关调查认为刘某有包庇毒品犯罪分子的重大嫌疑。同月 11 日,刘某主动向公安机关投案并如实交代了其犯罪事实,同日该局决定对刘某包庇毒品犯罪分子一案立案侦查;汤某主动到增城市公安局监察室交代其上述犯罪行为。同年 8 月 6 日,汤某接受检察机关询问时亦如实交代了其上述犯罪行为。同日,检察机关决定对汤某、刘某涉嫌徇私枉法案立案侦查。两被告人归案后,分别退缴赃款 4950 元。一审法院以徇私枉法罪分别判处汤某、刘某有期徒刑 1 年和 11 个月。
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