制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪此罪与彼罪

利用网络传播淫秽物品从本质上说也属于一种非法利用网络的行为，存在与网络犯罪发生竞合的情况。非法利用信息网络罪为刑法修正案（九）新设，规定在刑法第 287 条之一：利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：1. 设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群组的；2. 发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息的；3. 为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

其中第 1 项、第 2 项都与淫秽物品存在关联，属于一种行为触犯两个法律，构成想象竞合。该条第 3 款明确规定：有第 1 款、第 2 款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。非法利用信息网络罪的量刑档只有一个，即 3 年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。传播淫秽物品牟利罪的量刑档有 3 个：3 年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处 3 年以上 10 年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处 10 年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。传播淫秽物品罪的量刑档有一个，两年以下有期徒刑、拘役或管制。在实践中，应当根据具体的行为来判断适用的罪名。

被告人颜某于 2017 年 8 月 5 日建立 QQ 群 “AA 群”，上传淫秽视频 223 个，淫秽文章 231 件供群成员免费下载，后数百名成员加入该群。2017 年 8 月至 9 月期间，被告人颜某以牟利为目的，先后建立 4 个 QQ 群，上传淫秽视频 255 个、淫秽文章 231 件供群成员下载，并作付费入群设置，非法获利人民币 6612.8 元。

法院认为被告人颜某利用信息网络发布有关淫秽物品信息，情节严重；以牟利为目的，传播淫秽物品，情节严重，其行为均已触犯刑法，构成非法利用信息网络罪和传播淫秽物品牟利罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第（二）项、第三款、第三百六十三条第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决被告人颜某犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑 1 年，并处罚金人民币 1 万元；犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑 5 年，并处罚金人民币 2 万元；决定执行有期徒刑 5 年 6 个月，并处罚金人民币 3 万元。

本案中，被告人第一个行为，在 QQ 群发布淫秽内容信息供他人免费下载的行为不具有牟利性，构成传播淫秽物品罪，同时符合非法利用信息网络罪中的第二项 “发布有关制作或者销售毒品、枪支、淫秽物品等违禁物品、管制物品或者其他违法犯罪信息”，构成非法利用信息网络罪。但传播淫秽物品罪的刑期最高为 2 年以下有期徒刑，非法利用信息网络罪最高刑为 3 年以下有期徒刑，因此，根据第 287 条第 3 款的规定，从一重定罪处罚，最终认定为非法利用信息网络罪。但是被告人的第二个行为，在 QQ 群上传淫秽视频让人付费下载，具有牟利性，构成传播淫秽物品牟利罪和非法利用信息网络罪，淫秽视频的数量已经达到 “传播淫秽物品牟利罪” 情节严重的标准，法定刑为 3 年以上 10 年以下有期徒刑并处罚金，重于非法利用信息网络罪，因此最终以 “传播淫秽物品牟利罪” 认定。