制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪程序性证据

由于电子数据的特性，此类案件必须更加注意程序的合法性，特别是物证的扣押、电子数据的勘验、提取、封存等必须由具有资质的主体严格依法依规进行。目前，针对电子数据调取、审查运用等问题进行规范的司法解释主要包括以下 8 个：2005 年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、2005 年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、2009 年最高人民检察院《电子证据鉴定程序规则（试行）》《人民检察院电子证据勘验程序规则（试行）》、2012 年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2014 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》、2016 年《公安机关执法细则》、2016 年 9 月最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》。

注意审查对电子数据原始介质进行扣押、封存的程序性文书、笔录、封存前后的照片；制作、封存电子数据的备份；对扣押、提取、封存等过程的同步录音录像；现场勘验检查、网络远程勘验笔录及全程录像；冻结电子数据的审批程序性文书、通知书，解除冻结的程序；现场拍摄的照片；收集、提取证据笔录附电子数据清单；电子数据检查笔录；司法鉴定意见书；等等。

在快播案庭审过程中，辩护人提出，不能确定起获的 4 台服务器为快播公司控制和管理，并且针对证据提出了以下的意见：（1）扣押时未对服务器的物证特征进行固定。海淀文化委员会（简称文委）在实施现场扣押行为时，未进行拍照，且登记内容模糊，难以认定服务器的唯一性。公诉机关出具的北京市文化市场行政执法物品清单及北京市文化市场行政执法检查记录，只是记了 4 台服务器的 IP 地址（IP 地址不能作为识别服务器身份的证据），没有写明特征、型号，没有记载内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片。缺乏物理特征的物证，真实性存疑，直接关系到该物证能否作为鉴定检材。（2）服务器在行政扣押期间的保管状态不明。扣押当日，海淀文委将 4 台服务器送北京市版权局实施著作权鉴定。市版权局因工作涉及计算机及网络视频专业技术问题，于当日委托文创动力公司提供专业技术服务。直到 2014 年 4 月 10 日，服务器才移交到海淀公安分局扣押。4 台服务器是因著作权侵权问题被行政机关查封的，但刑事立案之前的 5 个月时间内，这 4 台服务器到底保管在文化委、版权局还是文创动力公司，地点不明。扣押的 4 台服务器在 5 个多月时间里没有由行政执法机构保管，其作为证据使用的合法性存疑。（3）服务器内容存在被污染的可能。公诉机关没有提供任何证据证明文创动力公司具有相应技术资质。行政扣押期间没有相应证据证明文创动力公司在开启服务器时是否有相关行政执法人员在场监督，服务器硬盘内容是否被污染，有无写入、替换视频文件情况。文创动力公司曾经受快播公司竞争对手乐视公司委托从事知识产权侵权行为调查，足以让人怀疑涉案 4 台服务器及内容是否真实。（4）服务器移交程序违法。案卷中有一份海淀公安分局从版权局调取服务器时的调取证据通知书，把打印的 2015 改成了 2014，证明该份材料系后补文件。公安机关从行政机关调取 4 台服务器时，仍旧没有登记服务器的特征、型号，尤其是没有记载服务器内置硬盘的型号、数量、容量，也没有扣押物品照片。（5）检材真实性存疑。第三次淫秽物品鉴定期间，公安机关委托信诺鉴定所出具一份鉴定意见书，证明上述 4 台服务器从 2013 年 11 月 18 日至 2015 年 12 月 2 日的扣押期间没有任何 qdata 格式（快播专用格式）的视频文件拷入服务器。但信诺鉴定所的送检材料显示，4 台涉案服务器内置硬盘数量和容量与 2014 年 4 月 11 日公安机关第一次淫秽物品鉴定时的记载均发生了变化：3 台服务器内置硬盘数量 6 块，1 台内置 5 块，且有 1 台服务器内的硬盘容量为 1T。服务器内硬盘数量、容量前后矛盾，第三次淫秽物品鉴定检材真实性存疑，怀疑是否为原始扣押的服务器。

法院针对辩方关于该服务器及存储内容作为鉴定检材真实性提出的质疑，委托信息鉴定中心对在案扣押的 4 台服务器及存储内容进行检验，分析了 4 台服务器（包括原鉴定当中因无法打开而未提取视频的 1 台服务器）的系统日志，检索到服务器的管理者频繁远程登录使用的 IP 地址 218.17.158.115，确认该 IP 地址为快播公司专用 IP 地址。同时，鉴定人员经对 4 台服务器内现存快播独有视频格式文件 qdata 文件属性等各类信息的检验分析，没有发现 2013 年 11 月 18 日后从外部拷入或修改 qdata 文件的痕迹。综合海淀文委、北京市版权局、北京市公安局等办案机关、办案人员出具的证据材料，结合对 4 台服务器的检验结果，认定在办案机关扣押、移转、保存服务器的程序环节，文创动力公司为淫秽物品鉴定人提供转码服务等技术支持，没有破坏服务器及其所存储的视频文件的真实性，检材合法有效。

本案中，法院开展了委托补充鉴定等工作，对服务器及检材的真实性、合法性进行了核查，也进一步说明程序证据对于定罪量刑的重要作用。