制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪客观要件

客观上需以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的行为。

首先，本罪要求制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽物品。对于淫秽物品，刑法第 367 条第 1 款进行了解释：本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。2004 年《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 9 条对 “其他淫秽物品” 进行了补充：包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。法条采用的是列举式，但不能穷尽已经出现或者尚未出现以后可能出现的一些种类，因此，我们在认定的时候应当注意把握淫秽物品的实质特征，防止出现片面机械理解导致打击面受限。同时，在实践中还需要注意区分的是艺术创作和淫秽物品，尤其是以艺术创作为名进行传播淫秽物品的行为。

其次，具有牟利性。向购买其他物品的买家免费赠送淫秽视频的网盘链接，看似并没有收取淫秽链接的费用，但得到这些淫秽链接是有条件的，即购买产品后给予好评，卖家通过此种方式销售产品并提升店铺的吸引力、好评度，也是一种牟利的行为。

2010 年最高人民法院发布了一批涉手机淫秽物品的典型案例，其中，2009 年 2 月，被告人杨勇在其设立的网站上发布了大量淫秽图片、淫秽视频等淫秽电子信息，并将广告信息通过使用淫秽诱导性词语作为标识吸引浏览者点击的方式链接在自己所建的网站上，获得广告费 2000 余元。经勘验，杨勇在网站上共传有淫秽电影 275 个，淫秽图片 2619 张。法院认为，被告人杨勇为了牟利在其所建网站上链接大量淫秽电子信息，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且情节严重。据此，依法对被告人杨勇判处有期徒刑 4 年，并处罚金人民币 3000 元。

再次，制作是指生产、录制、摄制、编写、绘画、刻印、译注等使淫秽物品产生的行为。复制是指对原已存在的淫秽物品进行翻印、翻拍、复印、转录、拓印、抄写等使原有淫秽物品被制作成一份或者多份的行为。单纯的从网络上下载的行为不是复制，但将下载的文件进行拷贝向他人传播属于传播。出版是指以编辑印刷方式，经过多次复制向公众散播。需要注意两点，一是此类出版行为既包括私下非法出版，也包括取得书号后按正规流程的出版行为。如果故意用他人提供书号出版淫秽书刊，可以构成本罪的共犯，最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 9 条规定，明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号、刊号的，依照刑法第 363 条第 1 款的规定，以出版淫秽物品牟利罪定罪处罚。如果是过失，则构成 “为他人提供书号出版淫秽书刊罪”。二是构成此类出版行为因系未经许可，同时构成非法经营罪，构成想象竞合，从一重处罚。贩卖是指有偿转让淫秽物品的行为。传播是指在前几种行为之外在线上或线下进行散布、流转，是对前几种行为的补充性规定。本罪的几个罪名属于并列式，单独实施一类行为构成，同时实施几类行为也可以构成，比如复制、贩卖，出版、贩卖，但都以一罪定罪。

2010 年最高人民法院发布的典型案例可以说明这一点：2008 年 9 月，被告人唐小明自行编写了一套用于开设手机 WAP 网站的建站程序，并在该程序内添加了 95 部淫秽色情小说等内容，后以 1500 元至 3000 元不等的价格将该程序出售给施凯源等人开设淫秽色情网站，非法获利 25500 元。法院认为，被告人唐小明以牟利为目的，制作带淫秽内容的手机网站程序，出售给他人用于开设色情淫秽网站，其行为已构成了制作、贩卖淫秽物品牟利罪，对被告人唐小明判处有期徒刑 1 年 6 个月，并处罚金人民币 65000 元。

但在实践中存在适用上的不统一。比如被告人将自己的淫秽行为进行拍摄后有偿提供给他人，有些法院认定的罪名是 “制作淫秽物品牟利罪”，有些法院认定的是 “制作、贩卖淫秽物品牟利罪”，有必要加以规范。

最后，针对传播淫秽电子文件的链接是否构成犯罪，之前在实践中有所争议。2004 年 “两高”《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 4 条予以明确：明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。