对此,有肯定说和否定说之分:
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肯定说认为:“对共犯人实施隐匿行为的法益侵害性,大于犯罪人自己隐匿的法益侵害性;犯人自己隐匿没有超出刑事诉讼法中的防御自由范围,而对共犯实施隐匿行为,则超出了防御自由的范围”。因此,对共犯人实施包庇行为,符合刑法所规定的包庇罪的构成要件,按照罪刑法定原则要追究其包庇罪。
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否定说认为:“共同犯罪人之间具有共同的不被发觉的利益,因此隐匿自己与隐匿共犯人一样,属于不具有期待可能性的行为”。也有人从事后不可罚的角度出发,认为共犯之间不构成包庇罪,即包庇共同犯罪人的行为就等于是包庇自己的犯罪行为,基于这个原因,行为人包庇同案犯的包庇行为在法律上与包庇自己应当是同样的法律评价,也应当视为是事后不可罚的行为。
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另外,还有观点认为,对此不能一概而论,应当具体问题具体分析:
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- 如果是专门为了使共犯人逃避法律责任而包庇的,成立包庇罪;
- 如果是专门为了本人或者既为本人也为共犯人逃避法律责任而包庇共犯人的,不宜定为包庇罪。
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但也有人认为,不能以是否对他人具有包庇意思来认定是否构成包庇罪。在共同犯罪中,各个共犯人的行为是具有紧密联系的,之所以是共同犯罪,在于相互之间的行为结合在一起符合犯罪构成要件;如果单独分开共犯人的行为,并不是所有人(尤其是非实行犯)的行为都能够具有完全的刑法评价的意义。那么非实行犯为了使实行犯逃避法律责任而包庇的,不可避免地就会使自己得到包庇。所以认为共犯人只有对他人具有包庇意思而实行包庇行为就能构成包庇罪的观点,并不妥当。
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我们赞同否定说,理由如下:
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- 一方面,共同犯罪行为人,无论行为人分工形态如何,其利益是共同的,且很难准确区分究竟是为他人还是为自己实施包庇行为,因此,出于期待可能性考虑,不宜在所犯罪行之外,追加认定包庇罪。
- 另一方面,从司法实践看,对于部分共同犯罪人包庇其他人,也会根据其认罪态度等因素,在量刑时予以从重考虑,不会造成罪责明显失当。
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当然,如果行为人明知共同犯罪的其他人另犯有共同犯罪之外的其他罪,而对其实施包庇行为,应当认定行为人构成包庇罪。