对于假冒未实际使用的注册商标的行为是否应当追究刑事责任,在司法实践中存在较大争议。根据《商标法》第 49 条规定,注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续 3 年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。第 64 条规定,注册商标专用权人请求赔偿,被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的,人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前 3 年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前 3 年内实际使用过该注册商标,也不能证明因侵权行为受到其他损失的,被控侵权人不承担赔偿责任。我们认为,鉴于注册商标 3 年未使用存在被撤销的情况,影响侵权赔偿责任的承担,因此假冒他人连续 3 年不使用的注册商标的,刑事上不宜作为犯罪处理。
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