杭州某园艺有限公司、董某虚开发票案——缓刑考验期内漏罪的并罚与缓刑再适用

一、案例信息

案号：2023-04-1-147-001

案由：刑事/虚开发票罪

审理法院：杭州市萧山区人民法院

裁判日期：2022年3月11日

一审案号：（2021）浙0109刑初1423号

二、关键词

刑事；虚开发票罪；数罪并罚；缓刑；漏罪；缓刑考验期

三、裁判要旨

漏罪并罚的时间范围认定：“缓刑考验期内发现的漏罪”应作广义理解，包括前罪判决宣告前已发现但未处理，直至前罪缓刑考验期内才进入审判程序的罪行。即使漏罪在前罪审理时已被发现，只要在前罪缓刑考验期内尚未处理，即可认定为“缓刑考验期内发现的漏罪”，依法与前罪数罪并罚。
漏罪并罚的量刑平衡原则：因司法机关原因导致漏罪未与前罪并案处理的，数罪并罚时决定执行的刑罚，应与两罪并案处理时应判处的刑罚基本相当，保障被告人的程序性利益与量刑公平，避免因分案处理加重处罚。
缓刑再适用的例外情形：撤销缓刑后将前罪与漏罪并罚，一般不宜再适用缓刑，但存在下列例外：漏罪非因被告人隐瞒而未被及时处理，被告人主观恶性较小；并罚后刑期符合缓刑适用条件；被告人具有自首、认罪认罚、退缴款项等从宽情节，且社区矫正评估合格。
单位犯罪与个人责任的区分：单位犯虚开发票罪的，对单位判处罚金，对直接负责的主管人员（如实际控制人），结合其在犯罪中的作用、个人量刑情节及单位整改情况，依法裁量刑罚，实现单位责任与个人责任的均衡。

四、案例详情

（一）基本案情

本案围绕“前罪缓刑考验期内发现漏罪的并罚问题”及“并罚后能否再适用缓刑”展开，核心争议为“判决宣告前已发现的虚开发票罪，在前罪缓刑考验期内审判时，是否适用漏罪并罚及缓刑再适用”，具体涉案事实如下：

虚开发票罪（漏罪）的实施与查处：主体：被告单位杭州某园艺有限公司（董某系实际控制人）、被告人董某；
犯罪事实：2012年初，董某与蒋某商定虚开发票事宜，以其控制的园艺公司名义与浙江某房地产公司签订3份虚假业务合同（金额共计6501373.60元），通过虚假走账掩盖无真实交易的事实，于2012年5月虚开发票52份，票面金额合计6501373.60元；
行政处理：2015年7月，税务机关对该公司作出行政处罚，公司已补缴税款3万余元及罚款40万余元；
刑事立案：2018年1月31日，税务机关将本案移送公安机关，公安机关于2018年2月立案侦查。
前罪的判决与缓刑考验期：前罪事实：董某犯伪造国家机关印章罪、伪造公司、事业单位印章罪；
审理与判决：2018年8月24日法院对前罪立案审理，2019年7月16日作出判决，数罪并罚决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金一万元；
时间关联：漏罪的刑事立案时间（2018年2月）早于前罪立案时间（2018年8月24日），因司法机关原因未与前罪并案处理。
漏罪的审判与量刑情节：到案情况：2021年8月30日，董某经民警电话通知到案，如实供述漏罪事实，构成自首；
其他情节：董某自愿认罪认罚，被告单位已履行全部行政处理义务。

（二）诉讼进程与判决结果

杭州市萧山区人民法院于2022年3月11日作出（2021）浙0109刑初1423号一审刑事判决：

被告单位杭州某园艺有限公司犯虚开发票罪，判处罚金人民币六万元；
被告人董某犯虚开发票罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元；
撤销（2018）浙0109刑初1281号刑事判决中对董某“决定执行有期徒刑二年九个月，缓刑三年，并处罚金人民币一万元”的缓刑部分；
数罪并罚，决定对董某执行有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（其中一万元已缴纳）。

宣判后，被告单位及董某均未上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。

五、裁判理由

法院生效裁判围绕“漏罪的认定标准”“数罪并罚的适用依据”“缓刑再适用的条件”展开核心论证，结合《刑法》相关规定及司法实践，具体理由如下：

漏罪的司法认定：“发现未处理”即可纳入并罚：法律依据支撑：《刑法》第七十条、第七十七条规定的“漏罪”，核心在于“判决宣告后，刑罚执行期间或缓刑考验期内发现”，并未限定漏罪必须是“判决宣告后新发现”。结合《六部委规定》中“一人犯数罪可并案处理”的精神，本案漏罪虽在前罪判决前已发现，但在前罪缓刑考验期内才进入审判程序，符合漏罪并罚的时间要求；
避免量刑失衡：若因司法机关分案处理导致漏罪无法与前罪并罚，董某需分别执行前罪缓刑（已撤销）对应的实刑与漏罪刑罚，总刑期将达四年三个月，远超并案处理的合理刑期，故适用并罚符合罪责刑相适应原则。
数罪并罚的适用：保障被告人程序性利益：并罚规则适用：根据《刑法》第六十九条“限制加重原则”，前罪刑期二年九个月与漏罪刑期一年六个月并罚，决定执行有期徒刑三年，既体现对两罪的惩戒，又避免刑期过度累加；
程序公平考量：数罪并罚是被告人的程序性利益，因司法机关原因导致分案的，不能剥夺其享有的量刑折扣，故本案并罚结果与并案处理的预期刑期基本一致，实现程序与实体公平。
缓刑再适用的例外：符合法定条件即可放宽：排除禁止性情形：董某的漏罪未被及时处理，系公安机关侦查进度原因，非其隐瞒罪证，主观恶性较小；其在漏罪中具有自首、认罪认罚情节，被告单位已补缴税款及罚款，悔罪表现明确；
满足缓刑实质条件：并罚后刑期为三年，符合“三年以下有期徒刑”的缓刑刑期要求；结合社区矫正调查评估意见，对其适用缓刑不会对社区造成重大不良影响，符合《刑法》第七十二条的适用条件。
单位与个人责任的区分：罚当其罪：单位责任：对被告单位判处罚金六万元，与其一贯经营状况及犯罪情节相匹配；
个人责任：董某作为实际控制人，对单位犯罪负直接责任，但综合其个人从宽情节及漏罪的非主观隐瞒因素，判处缓刑实现惩戒与矫治的统一。