规范操作的前提条件是确保试用期约定就有法律效力。
1、试用期约定法律效力双要件文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
1) 依据《劳动合同法》第十条规定,建立用工关系,及时订立劳动合同;文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
2) 依据《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限与试用期期限的约定关系合法有效。 《劳动合同法》第十条规定,建立用工关系,应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系,未同时订立书面劳动合同的,应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的,劳动关系自用工之日起建立。 《劳动合同法》第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动 合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试 用期不得超过六个月。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
2、谨慎操作试用期期限延期 依据《劳动合同法》第十九条规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 用人单位应当谨慎操作试用期期限延期。各地司法实践的观点口径差异性很大,不建议采取试用期期 限延期约定的方式。存在极易被裁判为违法约定试用期的风险。 在双方约定试用期期间,经考核,用人单位认定劳动者不符合录用条件,仍然想依靠延长试用期期限 来实现其考核目的的,分两种情形,一种情形是,双方依据《劳动合同法》第十九条规定已经足期约定的 试用期期满,这种情形不得延长试用期期限,延长试用期期限的属于再次约定试用期,试用期约定无效。 另一种情形是,双方依据《劳动合同法》第十九条规定没有足期约定的试用期期满,双方在劳动合同期限 所对应的试用期期限规定内,双方签订试用期期限变更协议书,延长试用期期限至足期标准期限。此种情 形的法律效力需要依据当地裁判意见或案例裁判口径执行。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
3、试用期期限中止情形 依据《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》【劳部发(1995)309 号】第 19 条 规定,试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过 6 个月的考察期。一般对初次就业或 再次就业的职工可以约定。在原固定工进行劳动合同制度的转制过程中,用人单位与原固定工签订劳动合 同时,可以不再约定试用期。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
根据试用期的概念界定,有效履行劳动合同是试用期考核的基础。实操中,劳动者在试用期期限内, 遇有因患病或非因工负伤情形享受医疗期休假待遇期间,或者是因工负伤享受停工留薪期期间,或者是遇 到不可抗力因素影响(如新冠疫情期间不能提供劳动的情形)直接导致劳动合同无法正常履行情形的,用 人单位可以书面告知劳动者,明确事由情形,决定试用期期限中止,待情形消失之日起,继续履行试用期 期限。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
4、试用期期间或期满考核转正 用人单位与劳动者依法约定试用期的,双方明确约定录用条件的,用人单位在试用期期限内,拥有考 核权和转正权。根据考核事实结果,用人单位可以选择试用期提前转正或如期转正,并告知劳动者。用人 单位懈怠考核转正权利的,试用期期满仍未有效履行转正考核程序的,视为自动转正。试用期期满后,用 人单位不得依据《劳动合同法》第三十九条第一项规定,形式其劳动合同解除权。否则,属于典型的违法 解除劳动合同情形,应依法承担违法及解除劳动合同的法律责任。 《劳动合同法》第八十七条规定,用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的,应当依照本法第四 十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
5、不符合录用条件解除劳动合同 劳动者在试用期期限内,被证明不符合录用条件的,用人单位可以解除劳动合同。这是《劳动合同法》 第三十九条第一项规定赋予用人单位的单方劳动合同解除权。其操作规范要点如下:文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
1) 建立用工关系,及时订立劳动合同;文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
2) 双方试用期期限约定具有法律效力;文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10025.html
3) 双方依法签订详细的录用条件文书;
4) 有确凿的证据证明不符合录用条件;
5) 有独立工会组织应当事先通知工会;
6) 单位向劳动者有效履行告知说明义务。 用人单位应当规范设计试用期录用条件书的约定条款,以有效的形式及时签订。试用期录用条件约定 的法律效力具有独特的优先适用地位,效力要件优于用人单位规章制度。
6、实操风险的特别提示 用人单位与劳动者之间试用期的约定属于无效约定的,或者是双方没有明确约定试用期录用条件的, 用人单位丧失了依据《劳动合同法》第三十九条第一项规定行使单方劳动合同解除权。 试用期无效约定的情形:
1) 建立用工关系,口头约定试用期的;
2) 建立用工关系,未能订立劳动合同;
3) 订立试用期期限为劳动合同期限的;
4) 再次建立用工关系重复约定试用期; 用人单位与劳动者违法约定试用期并已经实际履行的,应当依据《劳动合同法》第八十三条规定承担 法律责任。 《劳动合同法》第八十三条规定,用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的,由劳动行政部门责 令改正;违法约定的试用期已经履行的,由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准,按已经履行的超过 法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

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