不一定。劳务关系的裁判认定依据是用工事实及双方法律资质不能够符合《关于确立劳动关系有 关事项的通知》【劳社部发(2005)12 号】规定的用工关系。否则,属于法定劳动关系性质。
1、小时工用工文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
小时工用工一般是指以小时工资为计酬单位的用工关系。以小时工资为计酬单位的约定不能作为排斥 劳动关系的唯一依据。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
小时工用工根据劳动者的年龄及用工过程管理事实证据作为确定依据,既有劳务关 系,也有劳动关系。 在全日制劳动关系形式下,也存在小时工资制的规定情形,依据是《工资支付暂行规定》【劳部发(1994)489 号】第七条规定,工资必须在用人单位与劳动者约定的日期支付。如遇节假日或休息日,则应提前在 最近的工作日支付。工资至少每月支付一次,实行周、日、小时工资制的可按周、日、小时支付工资。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
在非全日制劳动用工形式下,依法实行以小时计酬为主的小时工资制。《劳动合同法》规定,非全日制 用工,是指以小时计酬为主,劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时,每周工作时间 累计不超过二十四小时的用工形式。非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的 最低小时工资标准。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
2、短期用工或临时用工文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
建立用工关系,用工关系维系期限的长短不能作为确定用工关系的法律性质的唯一有效依据。其用工 关系的法律性质即可能是劳务关系性质,也可能是劳动关系的性质。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
在《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12 号】规定的事实劳动关系确定要素中, 没有涉及用工关系维系期限的要件。依据《劳动合同法》第十条规定,属于法定劳动关系的,应当自建立 用工关系之日起一个月内依法签订劳动合同,否则承担支付未订立劳动合同二倍工资差额的法律责任。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
3、事实劳动关系裁判依据文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
目前,全国通用的裁判确定事实劳动关系的唯一依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部 发(2005)12 号】。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
用人单位采取劳务关系用工形式的,必须认真研究精通该文件的规定,充分利用排斥性 思维,制定有效的劳务关系管理规则,确保劳务用工关系的履行事实合法有效性。实践中,应当能动参考 《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》【人社厅发〔2023〕6 号】的相关规定。文章源自法随行法随行-https://www.fasuixing.com/10055.html
《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2005)12 号】规定,
一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。
(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;
(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人 单位安排的有报酬的劳动;
(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。
二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:
(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录;
(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;
(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录;
(四)考勤记录;
(五)其他劳动者的证言等。 其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。
《新就业形态劳动者劳动合同和书面协议订立指引(试行)》【人社厅发〔2023〕6 号】第四条规定, 企业要根据用工事实和劳动管理程度,综合考虑新就业形态劳动者对工作时间及工作量的自主决定程度、 劳动过程受管理控制程度、是否需要遵守有关工作规则和劳动纪律及奖惩办法、工作的持续性、能否决定 或者改变交易价格等因素,与符合确立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立劳动合同,与不完全符合确 立劳动关系情形的新就业形态劳动者订立书面协议。
4、实操提示 单位招用小时工用工、短期工或临时工的用工形式,风险的焦点就是劳务关系与劳动关系的混淆风险。 单位以劳务关系实行用工,一旦被裁定为用工法律性质为劳动关系,会产生相关的法律责任,如,支付未 订立劳动合同二倍工资差额;社会保险待遇纠纷;解除劳动合同补偿纠纷等等。 如何预防用工法律性质混淆风险,需要注意一下几点:
1) 依据《中华人民共和国民法典》相关规定,订立劳务协议;
2) 约定与实践中,彻底规避劳动法体系规定权利和义务;
3) 劳务报酬的约定中,弱化劳动报酬的特征要素;
4) 权利和义务约定中,弱化管理和被管理关系特征;
5) 劳务服务活动具有相对独立完整性特征;
6) 生产资料的提供与使用,存在有偿性特征;
7) 以约定劳务任务完成时间和质量为考核依据;
8) 禁止适用保底或包月工资、考勤纪律、奖惩制度等;
9) 可以约定商业保险保障及终止劳务关系条款等。

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