非法持有毒品的既未遂认定

非法持有毒品罪与走私、贩卖、运输、制造毒品罪存在一定区别，其犯罪行为属于继续犯，如前所述，要求对毒品达到一定的现实支配状态，才能认定为非法持有毒品。所以，作为持有型犯罪的典型代表，非法持有毒品罪通常被认为没有犯罪未遂形态。我们认为，从持有型犯罪的行为方式上看，从逻辑上确实可以得出上述观点。如果行为人已经着手实施了 “持有” 行为之后，基于一定的非法或合法起始行为，使行为人实现了事实上对特定物的控制或支配状态，却因意志以外原因被迫终止的情况，由于行为人实际上已经达到了非法控制的状态，其持有行为已经达到既遂状态，而不是犯罪未遂。原因在于，刑法上的 “持有” 是一个实质概念，不仅仅指一个瞬间动作，而是指达到一定支配程度的状态，易言之，实施持有行为与达到支配状态具有一致性，这就决定了刑法中不存在 “未达到支配程度” 的单纯的持有行为。因此，司法实践中如果行为人对毒品的控制、支配状态刚一形成之时就被司法机关查处，对行为人也不宜以非法持有毒品罪的未遂犯来论处，而应考虑是否构成持有型犯罪。如甲购买毒品后意图交给乙代为保管，在乙刚接过毒品包装物时，被埋伏好的公安民警现场抓获，也很难认定乙构成非法持有毒品罪未遂，原因在于：一方面，因为没有给乙留有决定是将该毒品及时上缴、抛弃还是决定继续持有的前置时间，难以评价乙的主观故意，如果定罪违背持有犯罪的立法本意和初衷；另一方面，从证据上也很难完成指控，乙完全可以辩解其马上就要将毒品上缴或者抛弃，从而根本不会形成控制、支配毒品的非法状态。可见，司法实践中因行为人刚刚实施保管、接收毒品的行为而被查获的，难以认定为非法持有毒品罪未遂，也难以认定行为人已经实际控制、支配了毒品从而构成非法持有毒品罪。对于共同持有或者代为持有毒品的案件中，即使部分行为人没有现实控制、支配毒品，但由于共同犯罪中 “部分实行全部责任” 的基本原则，只要有行为人现实持有了毒品，其他共犯人仍属于非法持有毒品罪的既遂，也没有未遂存在的空间。

但司法实践总是不乏特例，我们认为非法持有毒品罪在特殊情况下也可能存在未遂形态，常见的情形有以下两种：

一是如前文所述，行为人误将非毒品当作毒品而持有的，属于对象不能犯，构成非法持有毒品罪（未遂），尽管这种情况下通常不作为犯罪处理。但在控制下交付的情况下，如果公安机关为防止毒品流入社会而将交易中的真毒品换成假毒品，购买者因而持有假毒品的，则应当认定为非法持有毒品罪（未遂），具有处罚的必要性。

二是在毒品交易过程中，购买者基于自吸等非贩卖目的购买数量较大的毒品，但由于意志以外的原因而未能得逞的，应认定为非法持有毒品罪的犯罪未遂。