操纵证券、期货市场罪合法交易和非法操纵的区分

基于真实信息和交易的操纵与正常的证券期货交易行为之间界限模糊，认定时往往产生争议。对此，一些观点认为，在客观行为尤其是基于真实交易或真实信息的可疑操纵行为是否不法尚存疑虑的情形下，可以从行为人的操纵故意认定客观行为不法，因此行为人是否具有操纵的主观故意成为判断真实交易型操纵是否成立的决定性要件。这种观点并不妥当。以主观故意区分合法交易和非法操纵的判断路径，混淆了主客观之间的逻辑关系。法谚云：“任何人不因思想受处罚。” 法律禁止的是客观的违法行为，而非单纯的不当意图，上述观点忽视了最重要的一个方面，即行为是否客观上具有违法性。违法犯罪的实质，是实施了法律所不允许的客观行为。法律不允许某种行为的实施，根本原因是此种行为客观上会产生与法律所保护利益相冲突、相违背的结果。行为人是否违法不应当由行为人的故意、过失决定，而应当由结果、行为等客观要素决定。如果某种行为与法律所保护的利益不相违背，即使行为人主观上有此目的或者意愿，也不应遭受处罚。对不产生任何危害的交易行为进行处罚，不仅不利于保护市场参与者的合理预期，而且会损害市场流动性，进而影响市场的有效性。比如，在我国证券市场中，存在 “明星效应”，一些具有市场影响力的投资机构或者投资者的投资方向一经披露，就会引起投机交易者的跟风交易，不排除部分明星投资人巧妙利用自身影响力影响其他投资者，但若不能证明其交易行为本身存在违法，便不能因其具有诱使他人跟风交易的意图而直接认定操纵证券市场成立。

因此，在判断操纵证券、期货市场是否成立时，主客观要件之间并非平面组合关系。主客观构成要件之间具有特定的逻辑关系，特别是在真实交易型操纵等界限模糊的操纵案件中，不能单纯以行为人具有操纵的主观故意推定行为构成操纵，这将陷入主观归责的误区。第一步判断行为客观上是否违法，对于客观上不存在违法的行为，不论行为人主观状态如何，都应排除出操纵的范围；第二步判断行为人是否具有操纵的主观故意，以区分行为人构成操纵还是构成其他违法类型或者不予追究法律责任。阶层性的思考逻辑，有助于进一步厘清合法交易与非法操纵之间的界限，避免陷入主客观要件之间的循环证明误区，进而避免违反 “任何人不因思想受罚” 的法治精神。