操纵证券、期货市场罪兜底条款的认定原则

鉴于实践中操纵行为的复杂性，刑法对操纵证券、期货市场规定了兜底条款。兜底条款在惩治不断升级的操纵犯罪时，发挥了重要作用，但对其如何准确理解适用，一直以来存在争议。

我国刑法和行政法律中存在大量兜底条款。同质性解释规则是理论界普遍认同的解释兜底条款的规则。确定兜底条款的内涵和外延，往往需要借助于对兜底条款所在条文本身的理解，即要判断所欲规范之事实 “是否直接归属于法律明示的行为类型，或者是否契合本罪实质中可能存在的重要内涵”。而对兜底条款所在的条文本身的理解也可能充满争议，特别是在条文只列举同类情形而未规定一般构成要件时。在 2019 年《证券法》修订前，法律只规定了连续买卖、洗售、约定交易三种交易型操纵情形。2008 年汪建中抢帽子交易案发生后，由于抢帽子交易显然不具有上述三种操纵情形的特征，是否具有同质性并能够适用兜底条款，曾出现两种对立的观点。否定观点认为，抢帽子交易与法律明确列举的操纵行为不具有同质性；肯定观点则认为，抢帽子交易与上述三项操纵行为具有同质性，即都具有欺诈性，且行为样态相似，社会危害严重。还有观点认为，当在法律条文列举行为与所欲规范行为之间相差甚远的情形下，同质性规则可能无法适用，需要通过目的解释限定兜底条款的适用范围，而抢帽子交易恰恰符合 “人为地扰乱或控制了证券、期货市场的行情” 这一规范目的。然而，这一观点割裂了同质性解释规则与规范目的解释之间的联系，也没有解释为什么同质性规则不能适用。

所谓同质，即具有相同的本质，这一本质也就是法律规定的某一类型的中心价值。因此，适用兜底条款认定操纵证券市场，最关键的是准确把握操纵证券市场的行为本质。如前所述，操纵证券、期货市场的本质，是 “滥用市场优势，扭曲自由公平的证券、期货价格形成机制”。前者是行为特征，后者是危害特征，两者缺一不可。市场优势，是操纵者相对于其他交易者所具有的与证券价格密切相关的资本、信息、技术等方面的优势。正当利用市场优势的行为不具有违法性，只有对市场优势的滥用才需要法律给予禁止，欺诈、垄断以及其他违反法律规定的行为，是滥用市场优势的主要表现形式。扭曲自由公平的证券价格形成机制，则是区分诸多以滥用市场优势为基础的不同类型行为的限定条件。没有扭曲自由公平价格形成机制的行为，不归属于操纵证券市场类型。

任何具体操纵证券市场行为，都应具备上述本质。无论是真实交易还是虚假交易，利用真实信息还是虚假信息，行为的具体表现形式可以各不相同，但必须通过滥用市场优势行为来实现对自由公平价格形成机制的扭曲。这一本质，在将新出现的疑似行为适用兜底条款，判断其与法律已列明的操纵行为是否具有相当性时，具有指引解释的展开和限制过度自由裁量的作用。当然，借助这一本质，也可以更好地认定已经列举的具体操纵行为，更妥当地区分合法交易与非法操纵。