“非法性” 是非法吸收公众存款罪的核心要件之一，但需在确认行为符合 “吸收公众存款” 本质特征的前提下进行判断 —— 若行为根本不属于 “吸收公众存款”，即使具有非法性也不构成本罪。因此，判断行为是否属于 “吸收公众存款” 是前提，而 “非法性” 是区分融资活动罪与非罪的界限。
“非法性” 指集资行为人违反国家金融管理法律规定吸收资金，具体表现为两种情形：
- 未经有关部门依法批准吸收资金：即未获得金融监管部门（如银保监会）的许可，擅自开展吸收公众存款业务；
- 借用合法经营的形式吸收资金：需结合行为主体是否已取得许可具体判断：
- 对于未取得吸收公众存款许可的主体（如普通企业、个人），若以商品销售、房屋买卖、私募基金等合法经营为幌子吸收资金，因其本质符合 “吸收公众存款” 特征（需还本付息、面向不特定对象等），本身就需要许可，直接属于 “未经批准”，无需单独适用 “借用合法形式”；
- 对于已取得许可的金融机构（如银行），若超越许可范围吸收资金（如违规开展 “资金池” 业务、突破客户资质限制等），则属于 “借用合法经营形式”，需谨慎认定（避免将一般业务违规等同于犯罪）。
判断 “非法性” 的核心依据是国家金融管理法律、行政法规，主要包括：
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- 《商业银行法》：第 11 条明确 “未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”；第 81 条规定，擅自从事吸收公众存款的，构成犯罪的追究刑事责任。
- 《防范和处置非法集资条例》：当前专门规范非法集资的行政法规，明确了非法集资的认定标准和处置规则。
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部门规章或其他规范性文件（如银保监会的监管细则）仅起参考作用，且需注意其是否具有 “豁免许可” 功能 —— 即法律明确规定某些符合 “吸收公众存款” 特征的行为无需许可。例如：
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- 2016 年《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》（《暂行办法》）规定，自然人、法人通过网贷平台借款的余额有上限（如同一自然人单平台借款不超过 20 万元），在该限额内的借款行为因法律豁免而不具有非法性；但网贷平台自身的 “自融” 行为（用平台资金为自身或关联方融资）不适用豁免，仍属非法。
吸收公众存款属于 “需许可方可为” 的金融业务，而非 “法无禁止即可为” 的领域。具体而言：
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- 任何符合 “吸收公众存款” 本质（向不特定对象吸收资金、承诺还本付息等）的行为，均需经有权部门许可；
- 仅在法律、行政法规明确规定 “豁免许可” 的情形下（如网贷平台的限额借款），相关行为才不具有非法性；
- 金融创新不能突破许可原则，无论形式如何变异（如虚拟币、养老项目等），只要实质是吸收公众存款，未经许可即具有非法性。
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综上，“非法性” 的判断需紧扣 “是否未经许可（或超越许可）”，并结合行为是否符合 “吸收公众存款” 的本质特征，同时严格依据国家金融管理法律，审慎适用 “豁免许可” 的例外情形。
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