传统意义上 “卖淫” 的含义是指为获取物质报酬,以交换的方式与不固定的异性对象发生性交的行为。之后出现了同性之间的提供性服务行为,且性服务的内容不再仅局限于传统的性交,还出现了手淫、口交、肛交、胸推等行为。其中性交、口交、肛交均具有 “进入式” 特征,而手淫和胸推属 “非进入式”。
对于除性交外其他方式是否属于卖淫的范畴,近年来出现过不同的认识。2001 年公安部给广西壮族自治区公安厅的批复中指出:根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和《全国人大常委会关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定,不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为,包括口淫、手淫、鸡奸等行为,都属于卖淫嫖娼行为,对行为人应当依法处理。2003 年 5 月 22 日,原国务院法制办公室《对浙江省人民政府法制办公室〈关于转送审查处理公安部公复字〔2001〕4 号批复的请示〉的复函》中,对卖淫嫖娼的含义进行了解释,“卖淫嫖娼是指通过金钱交易一方为另一方提供性服务,以满足对方性欲的行为,至于具体性行为采用什么方式,不影响对卖淫嫖娼行为的认定。” 该复函征求了全国人大常委会法工委意见,全国人大常委会法工委认为 “公安部对卖淫嫖娼的含义进行解释符合法律规定的权限,公安部公复字〔2001〕4 号批复的内容与法律的规定是一致的”。
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2017 年相关司法解释出台后,《人民司法》刊登了最高人民法院周峰等人撰写的《〈关于审理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》,文章指出:肛交、口交应当列入卖淫的方式,这既是对传统卖淫概念的突破,也能被大众所认同。在男男可以卖淫、女女可以卖淫的现实情况及法律规定下,肛交、口交显然是同性卖淫的主要方式,且异性卖淫也可采取肛交、口交的方式。三者的共性都是一方生殖器进入另一方的体内,均属于进入式性活动。并且,从传播性病的角度看,此三种方式均可引起性病的传播。因此,具有 “进入式” 特征的行为可以纳入卖淫范畴之内。但对于 “非进入式” 行为,该文持保留态度,并且认为公安部的批复不宜作为司法依据,应当采取谦抑性原则,防止出现扩大性解释。张明楷教授也认为单纯为异性手淫的、用女性乳房摩擦男性生殖器的,不应认定为卖淫行为。在实践中,也尚未有将此类行为认定为卖淫的判例。
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实施了引诱卖淫行为
引诱是指在他人无卖淫意愿的情况下,使用金钱、物质或非物质利益以及其他手段做诱饵进行诱惑、勾引、劝导、教唆,使他人从事卖淫活动。行为人实施了上述行为,使得他人产生了卖淫意愿并从事了卖淫活动。引诱行为与卖淫行为之间存在引起与被引起的关系。如果卖淫者本身具有卖淫意愿,行为人引诱卖淫者向某人卖淫,并不构成引诱卖淫罪,可能构成介绍卖淫罪。
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实施了容留他人卖淫的行为
容留是指为他人卖淫提供场所或允许他人在自己具有支配权的场所内卖淫,即行为人在客观上起到了为卖淫行为提供场所,使卖淫活动得以进行的作用。场所最常见的为房屋,但其他场所比如汽车、船、帐篷等具有同等功能也可以认定。如果卖淫者对于该场所也具有支配权,则行为人不构成容留卖淫犯罪。比如卖淫者和行为人为合租关系,卖淫者在合租房屋的客厅内进行卖淫活动,合租人不构成容留卖淫。
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被告人王某在 A 县租用黄某的一间房屋经营商店,在经营过程中介绍陈某等 5 人进行陪酒、卖淫活动。卖淫人员租用了位于商店后院的黄某的另外 4 间出租房,每次以几十元至 200 元不等的价格在房内发生性关系,事后将卖淫所得 10 元至 20 元不等提成交给王某。法院认定王某的行为构成容留、介绍卖淫罪,情节严重,判处有期徒刑 5 年,并处罚金人民币 5 万元。
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王某上诉称,其租用房屋主要经营烟酒,卖淫女是在自己租赁的房屋内进行卖淫。二审法院经审理后查明,王某只租用了一间门面房经营商店,院内其他 4 间出租房为卖淫女周某等人租用。由于王某没有提供卖淫场所,其行为不能认定构成了容留卖淫罪。依法改判王某犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑 2 年,并处罚金人民币 2 万元。
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- 实施了介绍他人卖淫的行为
介绍是指在卖淫者和嫖客之间牵线搭桥,使得卖淫行为得以实现。传统的介绍行为系在双方之间进行双向活动,但单向行为,如通过互联网发布卖淫信息,虽然不是和嫖客点对点直接联系,但也为不特定群体提供了信息,从本质上也是一种介绍卖淫行为。如果有证据证实嫖客根据此信息与卖淫人员取得联系,可以认定构成介绍卖淫罪。
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