非法经营罪与走私罪的界限

根据刑法分则第三章第二节规定，走私罪是指故意违反海关法规和其他有关法律、法规，逃避海关监管，非法携带、运输、邮寄国家禁止进境或者出境的物品、国家限制进出口的货物、物品进出境，或者偷逃应缴关税，破坏国家对外贸易管理制度和海关正常监管活动的行为。

一、两罪的核心区别

两罪的区别主要体现在三个方面：

客体不同：非法经营罪侵害的客体是市场管理秩序；走私罪侵害的客体是国家的对外贸易管理制度。
客观方面不同：非法经营罪实施的是《刑法》第 225 条规定的四种具体行为；走私罪则是行为人违反海关法律、法规，逃避海关监管和边防检查，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的物品，或国家限制进出口、依法应当交纳关税的货物、物品进出境的行为。
行为涉及范围不同：非法经营行为的范围仅限于国内，无须经过海关；走私犯罪行为必须牵涉境内外，且有逃避海关监管、边防检查以及关税的行为。

二、特定情形下的罪名认定

根据《刑法》第 155 条规定，以下行为以走私罪论处：

直接向走私人非法收购国家禁止进口物品的；
直接向走私人非法收购走私进口的其他货物、物品，数额较大的；
在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的；
在内海、领海、界河、界湖运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品，数额较大且没有合法证明的。

据此，对于不是直接向走私人收购走私物品，或在内海、领海、界河、界湖以外的境内贩卖走私物品的行为，不能以走私罪处罚。此类收购、贩卖行为符合非法经营罪的犯罪特征，其涉及的走私物品属于 “未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品”，属于严重扰乱市场秩序的犯罪行为，应当以非法经营罪定罪处罚。

三、争议情形的观点分析

对于 “直接向走私人收购走私物品，且在内海、领海、界河、界湖以外的境内贩卖” 的行为，实践中存在四种不同观点：

观点一（走私罪继续论）：根据《刑法》第 155 条，直接收购行为构成走私罪，贩卖行为是走私罪的继续，属于同一犯罪的不同阶段，应认定为走私罪，贩卖行为作为情节考虑。
观点二（吸收犯论）：收购与贩卖属于吸收犯，收购是贩卖的预备行为，根据 “实行行为吸收预备行为” 原则，仅认定为非法经营罪。
观点三（数罪并罚论）：收购与贩卖是两个独立犯罪，分别具备完整犯罪构成要件，应认定为走私罪和非法经营罪，实行数罪并罚。
观点四（牵连犯论）：属于牵连犯，犯罪目的仅为牟取非法利益，犯罪手段、方法牵连两个罪名，应按 “择一重罪处罚” 原则处理。

我们认为第四种观点妥当。关于两罪量刑轻重的比较，根据最高人民法院《关于适用刑法第十二条几个问题的解释》精神：