关于非法经营罪 “情节严重” 认定的分析

关于非法经营罪 “情节严重” 认定的分析

要准确理解和把握 “情节严重” 的标准。
情节严重不仅是非法经营罪的构成要件,而且是区分非法经营罪与非法经营行为的界限。情节严重作为犯罪构成的描述性要件,具有较大的涵盖性和包容性,可以将形形色色的表现形式概括在这一表述中。但是,“情节严重” 这一表述在具有高度概括性的同时,还具有较大的抽象性和模糊性,在司法实践中容易引起分歧,理解不当甚至导致混淆罪与非罪的界限,出入人罪。因此,在司法实践中,一方面应加强对 “情节严重” 的司法解释,另一方面,在没有司法解释明确规定的前提下,司法机关在认定情节严重时应慎重,一般不宜扩大解释,以体现刑法的谦抑性原则。
非法经营罪作为一种贪利型经济犯罪,其社会危害性主要表现为犯罪数额。犯罪数额的大小是衡量非法经营罪社会危害严重程度的主要根据,是区分罪与非罪的主要标准,因此,犯罪数额是 “情节严重” 的内容之一。非法经营罪的数额包括非法经营数额和非法获利数额,两个数额直接决定非法经营的规模。数额越大,规模越大,对市场秩序扰乱的程度越严重。
对于多次未经处理的非法经营行为,犯罪数额应否累计计算,《刑法》第 225 条未作明确规定。但刑法对于以犯罪数额作为定罪量刑依据的其他犯罪大都规定了累计计算的原则。如《刑法》第 153 条第 3 款规定,对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。其他类似规定还见诸《刑法》第 201 条逃税罪、第 347 条走私、贩卖、运输、制造毒品罪、第 383 条贪污罪等。参照刑法的立法精神和司法解释的有关规定,多次非法经营未经处理的,犯罪数额也应当累计计算,但是累计计算的前提条件是 “未经处理”。未经处理,是指未经刑事处罚,也未经行政处理。依照我国刑法和行政处罚法的相关规定,业经行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额,再予追究刑事责任,不能一概而论。
对于行政机关未超越职权范围予以行政处罚的非法经营数额,不得累计计算作犯罪数额。对于行政机关超越职权范围 “以罚代刑” 处置的非法经营数额,应当作为未经处理的犯罪数额予以重新计算。构成犯罪的,追究刑事责任;多次非法经营的,数额累计计算。
当然,非法经营数额与非法获利数额有时并不一致,具体地说,存在下列一些情况:
  1. 只有非法经营数额,而无非法获利数额。如倒卖外汇,不仅未获利,反而亏了本,这种情况下,应以非法经营数额作为定罪数额标准,无非法获利数额,不影响对行为的定罪。
  2. 无销售数额,但有非法获利数额。如倒卖经营许可证、批准文件,从中非法获利,此时只能以非法获利作为定罪数额标准。
  3. 非法经营数额不大,但非法获利数额却很大,此时应以非法获利数额作为定罪数额标准。

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