关于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 的认定分析

要准确理解和把握 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

这是一个对犯罪客观行为兜底的条款，是以行为本身的重要性或者行为可能产生危害的严重性为条件的。但对于哪些是 “其他严重扰乱市场秩序的行为”，并无确定标准。为此，最高司法机关曾先后发布 20 余个司法性文件，以期对适用标准与范围提出意见，大致有以下几种类型：文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

1. 以经营数额或违法所得作为 “严重” 的考察因素，将买卖外汇默认为 “扰乱市场秩序” 行为。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第 3 条规定：“非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为‘情节严重’：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。非法经营数额在二百五十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上且具有下列情形之一的，可以认定为非法经营行为‘情节严重’：（一）曾因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇犯罪行为受过刑事追究的；（二）二年内因非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇违法行为受过行政处罚的；（三）拒不交代涉案资金去向或者拒不配合追缴工作，致使赃款无法追缴的；（四）造成其他严重后果的。”文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

2. 以数额和情节作为 “严重” 的考察因素，将经营跨境电信业务默认为 “扰乱市场秩序” 的行为。如最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理非法经营国际电信业务犯罪案件联席会议纪要》，分别将数额和情节作为 “其他严重扰乱市场秩序的行为” 的认定标准。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

3. 以经营特定对象作为 “扰乱市场秩序的行为”，以 “情节犯的情节” 作为行为的要素。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条规定，在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的，属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

4. 以经销特定对象作为 “扰乱市场秩序的行为”，用犯罪构成作为行为的要素。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定，未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

5. 以提供特定服务作为 “扰乱市场秩序的行为”，以 “结果犯的数额” 作为行为的要素。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第 7 条规定：“违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的…… 属于‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’。”文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

6. 以 “行为样态＋严重扰乱市场秩序＋情节” 作为行为的要素。如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 6 条规定，违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

7. 以特定情形作为 “扰乱市场秩序的行为”，以 “情节犯的情节” 作为行为的要素。如最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 11 条规定，违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第 1 条至第 10 条规定之外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，以非法经营罪定罪处罚。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

从非法经营罪规定的四种情形和上述解释来看，该条第 4 项规定的 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为” 的性质和危害性应当与前 3 项具有相当性，即在社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性上，应与前 3 项情形要求的严重程度相当，避免作极大扩张和宽泛的解释。具体应注意以下几点：文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

第一，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定，作为非法经营罪法定情形之一，应同时符合违反国家规定、扰乱市场秩序和情节严重的要求。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13552.html

第二，对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应认定为非法经营罪。适用本条第 4 项规定时，一方面应进行是否违法的形式判断，另一方面还必须进行是否达到严重扰乱市场秩序的危害程度的实体判断。一般的行政违法行为，更适宜由主管部门进行行政处罚，不宜认定为犯罪。

第三，对于相关行为是否属于 “其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应由办案检察机关逐级向最高人民检察院请示。