非法经营罪中 “违反国家规定” 的理解与把握

要准确理解和把握 “违反国家规定”。

违反国家规定是构成非法经营罪的前提条件，也是非法经营行为具有可罚性的客观基础。因此，确定非法经营罪的犯罪构成，首先要审查非法经营行为的行政违法性。这里关键是对非法经营罪中的 “非法” 和 “违反国家规定” 如何理解。具体来说，应注意以下几点：

一、准确理解国家规定的范围

“国家规定” 是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施” 应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。

以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，应视为 “国家规定”：

对于相关行为是否 “违反国家规定” 存在争议的，应当作为法律适用问题由办案检察机关逐级向最高人民检察院请示。

根据最高人民法院《关于准确理解和适用刑法中 “国家规定” 的有关问题的通知》，法院在审判环节如果遇有该问题，亦应逐级向最高人民法院请示，对此检察机关也应当参考执行。

不能仅根据违反行政许可，就认定为违反国家规定。因为除国家规定外，地方性法规和部门规章也可以设定行政许可。
违反国家规定中的行政许可，也不必然构成非法经营罪。因为非法经营罪违反的是国家规定中关于限制经营的相关规定，而行政许可并非都是限制性许可，如工商营业执照等登记备案类许可，其更多是为便于管理而非限制经营。

非法是指违法的一种状态。非法经营罪中所说的 “法律”，除了前文所述的全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令之外，最高人民法院、最高人民检察院对上述法律法规所作的司法解释，亦是司法实践中认定非法经营行为的直接依据。

除此之外，一切地方性法规、行政规章等都不在非法经营罪的 “法律” 之列。在这一 “法” 的含义上来理解非法经营罪，至少有如下意义：

非法经营罪中的非法不包括违反地方性法规的情形。由于法律与行政法规是全国统一的，这样就可以避免各省、自治区、直辖市之间对同一行为在罪与非罪判断上的分歧，有利于司法统一；同时，有利于控制非法经营罪的打击范围，避免刑法对经济活动干预过多所带来的负面影响。
非法经营罪中 “非法” 的认定，事关行为人的刑事责任，将 “非法” 的认定权交由全国人大及其常委会、国务院等中央国家机关，有利于保持刑法的谦抑性。