关于商业秘密权利人损失数额的计算方式

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第 5 条，对商业秘密权利人重大损失的具体计算方式，应当本着罪责刑相一致原则，区分不同行为的社会危害程度，规定不同的 “重大损失” 认定标准。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》第 5 条第 1 款第 1 项，规定的是通过不正当手段获取商业秘密但尚未披露、使用或者允许他人使用时，如何计算权利人损失的问题。这种情形以合理许可使用费计算损失，不要求实际使用商业秘密造成权利人销售利润的损失。以非法手段获取商业秘密造成权利人重大损失数额的认定，应当以商业秘密实际使用造成权利人销售利润的损失作为一般标准，以合理许可使用费为特殊标准。鉴于以盗窃等不正当手段获取商业秘密行为往往更加隐蔽、卑劣，权利人难以通过正常途径予以防范，社会危害性大，且非法获取后对权利人而言商业秘密不可控，其社会危害性明显高于违反保密义务或者保密要求滥用商业秘密的行为，对此行为按照合理许可使用费确定权利人的损失较为合理，不要求使用商业秘密造成实际损失。这样规定的逻辑在于，侵权人节省的获取商业秘密本应支付的许可使用费对价，正是权利人未能收取许可使用费所遭受的损失，以实质上处罚对商业秘密的非法获取行为本身，来体现对非法获取行为的重点打击。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 1 款第 2 项规定的是，以不正当手段获取权利人的商业秘密后，披露、使用或者允许他人使用的，如何计算权利人损失的问题。原则上损失额按照商业秘密实际用于生产经营造成权利人销售利润的减少这一实际损失计算。同时规定应将该损失数额与前项规定的商业秘密合理许可使用费相比较，就高计算，而不应当叠加认定，也不应当任选其一认定。不能叠加认定是因为，若按照合理许可使用费计算损失，其使用行为便不具有期待可能性，属于事后不可罚行为。不能任选其一是因为，在 “违法所得额” 或 “非法经营额” 均为可选择的追诉标准的罪名中，应当按照所查明的金额高的追诉标准定罪量刑，就高计算对权利人保护力度更大。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 1 款第 3 项规定的是违约型侵犯商业秘密的损失计算方式。由于行为人对商业秘密的占有是合法的，危害性相对小于非法获取，在人罪门槛上应有所区别，损失数额应当按照实际使用商业秘密造成权利人销售利润的损失计算。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 1 款第 4 项规定的是 “以侵犯商业秘密论” 的行为造成损失的计算方式。此种明知商业秘密来源不合法仍获取、使用、披露的 “第二手” 侵权行为，相较于直接非法获取商业秘密及违反约定披露、使用、允许他人使用商业秘密的行为，社会危害性相对小，因此，规定此行为只有使用商业秘密给权利人造成销售利润损失的，才定罪处罚。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 1 款第 5 项是对商业秘密丧失非公知性或者灭失情形下权利人损失的计算方式。鉴于该两种情形给权利人造成的损失最大，社会危害性也极大，我们参照最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》，将商业价值确定为权利人损失数额。最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第 19 条规定，认定商业秘密的商业价值应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。但是认定刑事犯罪造成的损失必须是实际发生的、确定的损失，且应是侵犯商业秘密行为直接导致的。因此，该条规定确定商业价值的依据由研究开发成本、实施该项商业秘密的收益综合确定，可得利益和可保持竞争优势的时间由于裁量性过大，不作为损失数额的考量因素。需要强调的是，只有在商业秘密已为公众所知悉或者灭失情形下，才能依据商业秘密的商业价值确定损失数额，而不应将其扩大适用于各类侵犯商业秘密的行为。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 1 款第 6 项规定的是违法所得数额的计算方式。对于直接交易商业秘密获利的，作为违法所得而不作为权利人损失计算。除财物外，“财产性利益” 也纳入违法所得的计算范畴，旨在囊括实践中将商业秘密作价入股、技术出资等获利的情形。需要说明的是，违法所得数额和给权利人造成重大损失的数额不能累计计算，而应当分别计算、分别适用追诉标准。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 2 款规定的是权利人因被侵权造成销售利润损失的具体计算方式。主要参照反不正当竞争法、专利法及其司法解释、最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》等，采用递进方式计算：“权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。” 当前递进方式更加符合 “给权利人造成重大损失” 的立法本意。司法实践中，侵权人为获利往往低价销售侵权产品，如果直接以侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润计算权利人损失，会导致不当少算；先以权利人减少的销售量乘以权利人每件产品的合理利润之积计算损失，可更直接地体现侵权行为的社会危害性。需要注意的是，侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润之积，是作为权利人损失的计算方法，而非侵权人违法所得的计算方法。有意见提出，商业秘密不一定体现在产品上，也可能体现在服务等其他经营活动中，用产品利润计算损失不全面。第 2 款采纳了该意见，规定：“商业秘密系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。”文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

第 3 款是对部分间接损失纳入损失计算范围的规定：“商业秘密权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给商业秘密的权利人造成的损失。” 司法机关应当着重审查该补救费用与侵犯商业秘密的行为之间是否存在直接因果关系、费用支出有无合理性和必要性，要注意防止权利人怠于采取补救措施或者故意扩大补救费用，使损失数额达到人罪标准的情况，确保罪刑相适应原则和刑法明确性原则在司法实践中得到贯彻。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html

需要注意的是，在判断每件产品的合理利润时，司法机关应当考虑被侵犯的商业秘密在技术方案、产品、经营活动中的价值、作用等因素，合理确定犯罪数额，即应当审查商业秘密对产品价值的贡献率，进而做到罪刑相适应。例如，侵犯商业秘密的产品系另一产品的零部件的，应当根据该侵犯商业秘密的产品本身的价值及其在实现整个成品利润中的作用等因素，合理确定给权利人造成的损失数额。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13655.html