相同商品的判定
对于商品商标,注册商标专用权的排他性仅及于核定使用的商品相同或者类似的商品范围。在刑事保护领域,刑法仅对未经注册商标所有人许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标、情节严重的行为才按照假冒注册商标罪规制,将相同商标在类似商品上使用,在相同商品或类似商品上使用与注册商标近似的商标均不构成犯罪。
2011 年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第 5 条明确规定,认定 “同种商品”,应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品,可以认定为 “同一种商品”。
“名称” 是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称,通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。上述分类对于名称相同的商品进行了清晰的界定。“名称不同但指同一事物的商品” 是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同,相关公众一般认为是同种事物的商品。
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办案过程中,应当查明被侵权的注册商标的核定使用商品范围。如果注册商标所有人超出核定使用范围使用注册商标的,本身就是违反商标法的行为,不受注册商标专用权保护;如果犯罪嫌疑人在该超出核定使用范围的商品上使用相同商标的,不构成刑法规定的 “在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。例如,甲公司经许可,自 2010 年 11 月 13 日起有权使用注册有效期限自 2009 年 11 月 7 日至 2019 年 11 月 6 日的第 6420805 号 “有发” 注册商标,核定使用商品(第 29 类)为猪肉食品,肉,火腿,香肠,板鸭,鱼片,肉罐头,泡菜,豆腐制品,腐竹。后甲公司生产了泡凤爪、泡椒凤爪、泡椒凤翅等食品,乙公司使用 “有发” 注册商标生产鸡爪、鸡翅等食品,甲公司遂向公安机关报案。法院认定,该产品原料为鸡爪、鸡翅,从其产品特征分析应当归为 290114 死家禽类,而非商标所注册的 290046 肉类,甲公司属于超出注册商标核定使用的商品范围使用注册商标。乙公司使用 “有发” 注册商标生产鸡爪、鸡翅等食品,不构成 “在同一种商品上使用与注册商标相同的商标”。
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应当根据查明的侵权商标使用的商品范围查找《商标注册用商品和服务国际分类》和《类似商品和服务区分表》,将被控侵权商品与权利人注册商标核定使用范围的商品进行对比,看二者所使用的商品名称是否相同。如果不相同,则要审查是否属于 “名称不同但指同一事物的商品”。被控侵权商品与注册商标核定使用的商品在《类似商品和服务区分表》中有各自对应名称,且通常情况下相关公众也不会认为两者指向同一事物的,一般不应当认定为同一种商品。这种对比不是机械地对比,仍然要根据个案进行实质判断。需要注意的是,在一些特殊情况下,名称相同但指不同事物的商品,也不能认定为 “同一种商品”,需要审慎判断。
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在判定是否属于 “名称不同但指向同一事物的商品” 时,既不能仅局限于 “名称相同的商品”,但也要注意避免将商标民事侵权判定中 “类似商品或者服务” 的认定标准扩大适用到刑事案件领域。“名称不同但指向同一事物的商品” 具体包括两种情形:
- 一是虽然权利人和行为人对各自生产的商品起了不同的商品名称,但商标部门在商标注册工作中对这两件商品使用的名称是相同的,或者说两件商品实际对应的是《商标注册用商品和服务国际分类》中同一个商品名称。
- 二是权利人和行为人各自生产的商品在《商标注册用商品和服务国际分类》中对应不同的商品名称,但商品的功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同,相关公众一般认为其实质上是同一种事物的商品。
这两种情形都应当认定为 “相同商品”。需要说明的是,按照上述要素判断同一种商品时,并不要求两商品的各个要素全部相同。例如,两商品的功能、用途和主要原料等相同,相关公众也认为其实质是指同一事物时,就可判定为同一种商品。相反,如果两商品的功能、用途和主要原料等相同,但特定消费者能够将二者区分开来,就不应判定为相同。
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《商标注册用商品和服务国际分类》不断被修订,目前使用的是第 11 版,2017 年 1 月 1 日生效,商品分类越来越细致,且有修改调整。办案过程中,不能仅仅按照最新版的内容,对商品名称简单地一一比对,而是要追溯到商标注册时商标局使用的版本,查明是否存在将其归类于更大一类商品名称中,以涵盖该商品在内,且又正好为权利人的注册商标核定使用的商品名称之一;或者判断现有产品是否可以归类到注册商标核定使用的商品名称中来;或者因为《类似商品与服务区分表》中商品名称的变化,是否存在 “名称不同但指同一事物的商品”,如果存在则可以认定为 “同一种商品”,需结合早前版本的《类似商品与服务区分表》及其他相关证据予以综合判断分析。
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对于实践中 “相同商品” 的认定存在争议的,可以征求国家知识产权局商标局、相关行业协会专家的意见。
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