关于生产、销售、提供金额的理解
生产、销售、提供假药的金额认定,直接关系到刑罚适用。根据《药品司法解释》,生产、销售、提供假药金额达到 20 万元(或 10 万元并具有特殊情形)、50 万元以上的,在一定情形下分别对应不同量刑档次。
根据《药品司法解释》第 20 条规定:“对于生产、提供药品的金额,以药品的货值金额计算;销售药品的金额,以所得和可得的全部违法收入计算。”“所得和可得” 的表述在 2014 年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》中已有规定。依据该条规定,销售金额应包括销售后已实际得到的金额,已生产或者已购进但尚未销售的金额,已售出但尚未收到的金额。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
对于销售金额作此规定主要考虑两点:一是与《刑法》第 140 条(生产、销售伪劣产品罪)不同,《刑法》第 141 条(生产、销售、提供假药罪)、第 142 条(生产、销售、提供劣药罪)均未以销售金额作为入罪标准,故作此解释在法律依据方面并无问题;二是从实践看,大多数情况下,要准确查明生产、销售、提供假药、劣药者已实际销售的金额,往往存在很大困难,仅据销售金额定罪量刑,还存在轻纵犯罪问题,因此,对 “销售金额” 作广义理解,将货值金额也计入其中,是合理的、必要的。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
值得注意的是,上述药品案件中的 “销售金额” 强调的是所得和可得的全部违法收入,而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(2001)第 2 条规定,生产、销售伪劣产品罪中的 “销售金额” 是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入,该条还对产品的货值金额计算方式作出了规定。因此,在不同罪名中,“销售金额” 的范围和理解应予区分。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
《药品司法解释》对销售假药罪销售金额的认定方式,与销售假药罪的既遂与未遂存在密切关系。实践中,关于销售假药罪是否存在既遂未遂,以及何为假药的既遂标准、何种情形为未遂存在争议。与销售假药罪相比,销售伪劣产品、销售烟草专卖品的既遂与未遂较为明确,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 2 条规定:“‘销售金额’是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。伪劣产品尚未销售,货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的,以生产、销售伪劣产品罪(未遂)定罪处罚。” 烟草相关解释也持类似立场,也即销售上述两类物品,待售未售部分以犯罪未遂定罪处罚。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
然而,《药品司法解释》在销售假药罪方面,采取了不同的立场,将已生产或者已购进但尚未销售的金额,以及已售出但尚未收到的金额,与售出已得金额同等认定,这隐含着对既遂标准的判断 ——《药品司法解释》的立场是假药一旦进入销售环节,处于可销售待销售状态,即为既遂,因此,销售金额可以直接累加计算。这一观点,在《刑事审判参考》编发的案例中也有体现。《刑事审判参考》第 128 期刊登的 “王明等销售假药案” 认为,“销售假药罪既未遂与否应以假药进入交易环节为准”,并进一步分析认为:“犯罪既遂是指行为人实施了刑法规定的全部构成要件并已造成法益侵害结果的行为。销售假药罪的构成要件行为或者实行行为是销售行为。但是,准确把握实行行为的起点与终点并不容易。实际上,销售行为是一个过程,卖出或者成交是一种最终既遂的体现,但并不是销售行为的全部。一般意义上来说,产品销售可以分为准备产品、寻找客户、接待客户、咨询需求、推荐产品、处理异议、签订协议、产品成交、收货付款等多个环节。在刑法规范中,出售、有偿提供给他人使用或者为出售而购买、储存都是销售的实行行为。因此,准确判断哪个环节是实行行为的着手,哪个环节是实行行为的完成,是认定销售假药罪既未遂的关键。在销售他人生产的假药案件中,为出售而购入假药即意味着随时可以上架进行销售,此时已经对国家药品监管制度产生了现实的严重侵害危险,只要该行为进一步实施即可造成侵害结果,所以,购入假药的行为应当认定为着手实行犯罪。当然,购入假药只是手段,对外出售才是目的。将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为,标志着实行行为的完成,构成犯罪既遂。” 从结论看,该案认为 “销售假药罪既未遂与否应以假药进入交易环节为准”,与《药品司法解释》相对一致。实践中,以进入交易环节作为既遂标准,在计算销售金额和确定法定刑方面也没有逻辑冲突,较为稳妥,上海等办理销售假药犯罪案件较多的地区,也持此观点。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
但应当指出的是,上述分析理由并不完备,将上述理由从销售假药推演到销售伪劣商品、销售烟草专卖品,将与现行司法解释对销售上述商品区分已售(既遂)、待售(未遂)存在冲突。因此,我们必须从《药品司法解释》对药品安全加大保护力度、对假药犯罪加大惩罚力度的角度,理解该罪的既遂标准,以及销售金额的计算方式,应当认识到这种认定是打击销售假药犯罪的现实需要和司法实践的选择。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
案例分析认为 “将假药置入销售环节进行销售则是直接造成法益侵害结果、最充分地实现构成要件的行为,标志着实行行为的完成” 的观点,笔者并不赞同。与此同时,该案例还提出 “如果因行为人意志以外的原因而未进行实质性的交易行为,则构成犯罪未遂”,这与 “销售假药罪既未遂与否应以假药进入交易环节为准” 存在逻辑冲突 —— 从案例看,被告人待售假药已经进入销售环节,按该案例所持观点已经既遂的情况下,因被告人被抓获、假药被查获,而从既遂变为未遂,不合逻辑。对此,笔者也持商榷观点。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
总体看,根据《药品司法解释》规定,笔者倾向认为,假药一旦进入交易环节即为既遂,此后即使因意志以外的原因未实际销售给买家也不影响既遂的认定。同时,因为自进入交易环节即为既遂,不存在未遂部分,也不存在上述案例第三部分所分析的 “销售假药罪部分既遂、部分未遂的量刑” 问题。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
当然,这也不否定销售假药犯罪存在未遂形态。在以上既遂标准的基础上,对于为销售假药而进行准备,但因意志以外原因未进入销售环节、未进入可售待售状态的,以销售假药罪未遂认定。比如,以销售为目的购买假药,并且已经实施联络购买的行为,但上家尚未发货,或货物在运输过程中被查扣,下家还未收到,此种情况下属于未遂。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html
文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/14399.html


