《刑法》第 399 条规定的徇私枉法罪，是指国家司法工作人员利用司法职权徇私舞弊，对明知是无罪的人而故意使其受追诉，或者对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。这两罪都是对明知有罪的人而故意包庇的行为，但二者又是性质不同的犯罪。其区别主要是：

如被告人张某甲包庇毒品犯罪分子案。被告人张某甲系云南省镇康县公安局预审科原副科长。1991 年 8 月 30 日，某边防派出所根据王某某举报将走私毒犯张某乙抓获，查获海洛因 155 克。张某乙始终供述毒品是一个女人（张某丙）交给他的。该案移送到公安局预审科后由被告人张某甲承办。1992 年 2 月 29 日，被告人张某甲传讯张某丙，张某丙对将毒品交给张某乙的事实供认不讳。张某甲出于不可告人的目的，私下让该派出所的志愿兵蔡某某以派出所的名义出具伪证，证明张某丙是本案的报案人。同年 4 月 4 日，临沧检察分院承办张某乙走私毒品案的人员向张某甲了解张某丙是否确属报案人时，张某甲又当即以预审科的名义出具了 “经与某派出所联系，张某丙属派出所使用的耳目，使用期已达三年” 的情况说明。4 月中旬，张某甲与张某丙发生了两性关系。后检察机关以事实不清、证据不足将张某乙走私毒品案退回补充侦查，张某甲遂向公安局局长尚某某提出撤销张某乙走私毒品案。尚某某同意后，张某甲制作了《撤销案件通知书》。检察人员认为撤案的理由不充分，张某甲又编造了 “侦查人员在设计指挥方面考虑不周，工作中造成失误”“认定张某乙犯罪证据不足” 等撤案理由送交检察机关。检察机关不同意撤销案件，决定自行侦查。经检察机关查明，张某乙走私毒品案的报案人是王某某，张某丙既非耳目，也非报案人，并要求公安机关逮捕张某丙。1993 年 3 月 6 日，张某甲遇见了到看守所探望亲属的张某丙，遂以庇护其寻求希望的心理，先后打电话向公安局领导人和检察院负责人请示要不要抓张某丙。在检察院负责人答复 “赶快抓起来” 之后，张某甲才对张某丙宣布逮捕。张某乙、张某丙已被人民法院以走私毒品罪各判处有期徒刑 15 年。

检察机关以被告人张某甲犯徇私舞弊罪，向人民法院提起公诉。人民法院审理认为，被告人张某甲身为公安人员，明知张某丙不是张某乙走私毒品的报案人而是走私毒品的犯罪分子，却利用承办案件的便利条件，编造事实予以包庇，致使张某丙较长时间逍遥法外，其行为已构成徇私舞弊罪，判处被告人张某甲有期徒刑 1 年 6 个月。宣判后，检察机关以被告人张某甲不具备从轻情节，原判过轻为理由，提出抗诉。二审法院审理后认为，被告人张某甲利用承办案件的便利条件，编造事实包庇走私毒品犯罪分子，其行为已构成包庇毒品犯罪分子罪，情节严重，改判被告人张某甲犯包庇毒品犯罪分子罪，判处有期徒刑 4 年。

在该案中，1979 年《刑法》第 188 条规定的徇私舞弊罪是司法工作人员徇私舞弊，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者故意颠倒黑白做枉法裁判的行为。本案被告人张某甲身为公安人员，明知张某丙是张某乙走私毒品案的共犯，却利用自己承办此案的职务之便，故意编造事实，出具伪证，对她进行包庇，使她免受刑事追诉，其行为完全符合徇私舞弊罪的主客观要件。但是，全国人大常委会《关于禁毒的决定》（以下简称《决定》）第 4 条第 1 款对包庇毒品犯罪分子的行为作了特别规定。凡是包庇毒品犯罪分子的，无论是特殊主体还是一般主体，均构成包庇毒品犯罪分子罪。根据有关的司法解释，包庇毒品犯罪分子罪，是指明知是走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子，而向司法机关作假证明掩盖其罪行，或者帮助其湮灭罪证，以使其逃避法律制裁的行为。本案被告人张某甲的行为也完全符合包庇毒品犯罪分子罪的特征，这属于法条竞合。按照特别法优于普通法的法律适用原则，对本案被告人张某甲的行为应依照《决定》定包庇毒品犯罪分子罪，而不应依照刑法定徇私舞弊罪。因此，二审法院根据《决定》第 4 条第 1 款的规定，认定张某甲犯包庇毒品犯罪分子罪。本案于 1991 年 8 月 30 日案发后，被告人张某甲即多次出具伪证庇护张某丙，致使张某丙逍遥法外达一年半有余，直到 1993 年 3 月 6 日才被抓获，张某甲的行为严重扰乱了司法机关打击毒品犯罪的活动，一审法院对其判处有期徒刑 1 年 6 个月显然偏轻，二审法院改判其有期徒刑 4 年是适当的。