欺诈发行证券罪中 “发行行为” 的认定要点

fasuixing

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行为人通过制作虚假发行文件（如虚假招股说明书、认股书、债券募集办法等），其直接目的是发行法定证券，包括：股票、公司债券、企业债券、存托凭证，以及国务院依法认定的其他证券。

发行方式的范围：
证券法明确 “发行” 包括公开发行与非公开发行，而刑法对 “发行” 未作限定。因此，公开发行与非公开发行证券的欺诈行为，原则上都可能适用本罪。
非公开发行的特殊判断：
由于非公开发行的对象（多为合格投资者）和社会影响与公开发行不同，对其是否追究刑事责任需结合两点具体判断：
- 投资者是否实质上受到欺诈；
- 欺诈发行行为的社会危害程度。
  不可一概而论均追究刑事责任。

针对 “制作虚假发行文件但未实际发行” 的情形（如未提交发行申请、被阻止、未获注册、主动撤回等），存在两种争议观点及共识结论：

两种争议观点：
- 观点一：必须实际发行证券才构成本罪。若未实施向社会发行的行为，未对社会造成危害，不构成犯罪。
- 观点二：制作虚假文件并递交给证券主管部门（以骗取审核或注册），因意志以外原因未发行的，可认定为犯罪未遂。理由是行为人已着手实施犯罪，破坏了证券市场管理秩序，具有一定危害性。
共识结论：
本书认为，欺诈发行证券未遂的，可以构成本罪，但处理需区分情形：
- 若发行未完成，尚未造成投资人损失等严重后果，且行政处罚足以达到惩戒效果的，一般由行政主管机关依法处理；
- 仅对个别造成特别严重社会危害的欺诈发行行为（如严重扰乱市场秩序、引发重大风险等），可按 “欺诈发行罪（未遂）” 追究刑事责任。