在串通投标的共同犯罪中，能否适用刑法总则规定，作主从犯的划分？有观点认为，对串通投标进行处罚时，只能根据法定刑幅度和量刑情节定罪量刑，不能适用对共同犯罪量刑的有关规定。也有观点认为，串通投标罪虽然是必要的共犯，但 “如何确定各自在共同犯罪中的地位、作用、应负的责任，要根据案件的具体情况，依据刑法总则关于共同犯罪的处罚原则处罚”。还有观点认为，作为具有纵向对合犯性质的招标人与投标人串通投标行为，无须作共同犯罪的认定。因为我国刑法中共同犯罪人分类的基本依据是各共同犯罪人在共同犯罪中的作用，而实行行为是判断共犯作用的重要内容。在刑法将双方相对向的行为都作为该罪的实行行为认定时，至少在犯罪的客观方面对合行为是可以作等值评价的，因此，不必作共同犯罪的认定，按照各自所实行的行为及情节定罪处罚即可。
而对投标人与投标人之间的横向串通行为，可以作共同犯罪的认定。因为这种情况下，双方行为的方向是一致的，在这过程中，实行行为对结果发生的原因力、主观恶性程度都可能存在差异。例如：通过挂靠串通投标的场合，被挂靠单位明知挂靠者串通投标而接受其挂靠，为挂靠者实行串通投标犯罪提供便利条件的，可以按共同犯罪处理；但就责任而言，显然挂靠者为重，被挂靠者可构成从犯，依据刑法总则的规定予以从轻、减轻或者免除处罚。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13612.html
我们认为，在串通投标的共同犯罪中，可以适用刑法总则关于共同犯罪的规定。理由如下：文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13612.html
其一，串通投标罪虽然是必要的共犯，但属于各犯罪人触犯同一罪名的共犯。无论是投标人与投标人串通，还是投标人与招标人串通，他们都触犯同一罪名，适用同样的法定刑，具备依据刑法总则的规定区分主犯与从犯的前提。相反，有的必要的共同犯罪不能适用刑法总则的规定。如，刑法为行贿行为和受贿行为分别规定了不同的罪名，设置了不同的法定刑，表明立法上已经对两种不同的犯罪行为作了区别对待。那么，在裁判时不必再对行贿罪和受贿罪作共同犯罪的认定，只需按照各行为所触犯的罪名及情节定罪量刑即可。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13612.html
其二，《刑法》第 5 条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。串通投标的各犯罪人不可能罪责完全一致，如果具体案件可以分清主从犯，且不分清主从犯在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的，应当分清主从犯，并依照刑法总则关于共同犯罪的规定定罪处罚。如在投标人与投标人进行串通的过程中，有的投标人在串通投标中起组织、策划、指挥作用，有的只是被动配合且作用较小，对这种情况完全可以区分主从。在招标人与投标人串通的过程中，同样也可能存在一方作用明显较大，一方作用明显较小的情况。如招标方的甲为谋取私利主动找到参与竞标的乙、丙，以威胁及利诱的方式迫使乙、丙与之串通投标，在公开招标时故意抬高标价，乙、丙迫于压力不得不参与其中。在这种情况下，乙、丙不仅可能成为从犯，甚至可以成为胁从犯。文章源自法随行北京律师网_免费咨询_法随行-https://www.fasuixing.com/13612.html
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