对于此种类型,实践中一般又区分为几种情况:
- 行为人既没有实际出资,也没有接受或者要求请托人替自己出资,更没有参与公司实质的管理、经营,只是单纯以合作开办公司或者进行其他合作投资名义获取所谓的 “利润”。此种情形属于 “虚假出资、虚假合作”,行为人没有获取所谓 “利润” 的任何正当理由和法律依据,其获取的所有 “利润” 数额都应当认定为受贿数额。
- 行为人没有出资,而是由请托人出资,但行为人实际参与了管理、经营。此种情形属于 “虚假出资、真实合作”,对于此种情形应当将出资额认定为受贿数额。对于经营产生的利润,参考最高人民法院指导案例 3 号潘玉梅、陈宁受贿案,如果将收受出资及其利润割裂开来合并计算,就忽视了出资不同于其他物品的特殊性和利润对出资资本的依附性,有重复评价之嫌。且行为人虽然虚假出资,但是其参与了经营管理,并分担了经营风险,因此,对经营利润可以认定为受贿资本的非法孳息。
- 行为人有实际出资,但收取了超出出资比例应得的收益。我们认为,此种情形是否属于受贿犯罪,关键看行为人是否利用职务便利为其他合作人谋取利益。如果行为人利用职务便利为其他合作人谋取利益,因为符合受贿权财交易的本质特征,则不论全体合作人是否明确约定不按出资比例分红,都应当将收取的超出出资比例的部分认定为受贿数额。
- 行为人要求请托人垫付资金,但自己并不实际参与管理、经营。此种情形属于 “垫付出资、虚假合作”,其本质类似于借款型收受贿赂,需要根据双方有无正当合理的垫资事由和垫资原因、双方平时关系如何、有无经济往来、垫资方是否要求行为人利用职务上的便利为其谋取利益、行为人是否利用职务上的便利为垫资方谋取利益、垫资后是否有归还的意思表示和行为、是否有归还能力综合判断。
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